Erweist sich die gekaufte Ware als mangelhaft, kann der Käufer gemäß § 439 Absatz 1 BGB Nacherfüllung verlangen. Er kann dann nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung, Reparatur) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatz-, Neulieferung) fordern.
Erweist sich die gekaufte Ware als mangelhaft, kann der Käufer gemäß § 439 Absatz 1 BGB Nacherfüllung verlangen. Er kann dann nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung, Reparatur) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatz-, Neulieferung) fordern.
Es bleibt also der Beurteilung des Käufers überlassen, inwieweit er sich auf Nachbesserungsversuche eines möglicherweise inzwischen als unzuverlässig erwiesenen Verkäufers noch einlassen möchte oder nicht. Der Käufer hat allerdings nicht die absolut freie Wahl. Er kann nämlich nur das verlangen, was verhältnismäßig ist; also im Regelfall nur das, was für den Verkäufer ökonomisch bzw. finanziell vertretbar ist. Wählt zum Beispiel der Käufer die teuere, nicht unbedingt erforderliche Neulieferung, kann der Verkäufer dennoch die preiswertere Nachbesserung wählen.
In diesem Sinne heißt es in § 439 Absatz 3 BGB: „Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung…“
Beispiele: Ist das Gewinde einer Schraube, also eines Massenartikels, nicht einwandfrei, kann der Verkäufer ein Nachfräsen als zu kostenaufwendig ablehnen. Der Verkäufer ist berechtigt, eine einwandfreie Schraube als Ersatz zu liefern. Bei geringwertigen Sachen des Alltags, so genannten „Pfennigartikeln“ , wie zum Beispiel bei Billiguhren oder Billigkameras, ist eine Nachbesserung ebenfalls mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden, so dass ganz überwiegend nur eine Ersatzlieferung in Betracht kommt.
Der Verkäufer muss der Aufforderung zur Reparatur auch dann nachkommen, wenn die Maschine vom Käufer an einen anderen als den ursprünglichen Erfüllungsort verbracht wurde. Handelt es sich aber um eine sehr große Entfernung vom vertraglich vereinbarten Ablieferungsort, wird der Verkäufer die Nachbesserung mit dem Argument ablehnen können, dies sei für ihn mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden (§ 439 Abs. 2 BGB). Nach der bisherigen Rechtsprechung ist diese Grenze der Unverhältnismäßigkeit/Unzumutbarkeit jedoch erst erreicht, wenn die für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Beseitigung des Mangels erzielbaren Erfolg stehen.
Liefert der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung eine neue, mangelfreie Sache, beginnt im Zeitpunkt der Ablieferung dieser Sache eine völlig neue, zweijährige Verjährungsfrist. Eine Anrechnung der bisher abgelaufenen Frist kommt also nicht in Betracht.
Prüfung der Verhältnismäßigkeit
Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit bezieht sich zunächst allein auf die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung, zum Beispiel auf die Nachbesserung. Ist sie vom Verkäufer zu Recht verweigert worden, so hat dies keineswegs den Ausschluss des gesamten Nacherfüllungsanspruchs zur Folge. Der Käufer kann dann auf seinen Anspruch auf Neulieferung wechseln. Aber auch diesen Anspruch kann der Verkäufer verweigern, wenn dies für ihn ebenfalls unverhältnismäßig wäre. Erst dann kann der Käufer zurücktreten oder den Kaufpreis mindern, gegebenenfalls Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Grundsätzlich gilt: Zunächst muss der Käufer dem Verkäufer die Gelegenheit zur Nacherfüllung geben. Erst nach erfolgloser, angemessener Fristsetzung kann er zurücktreten, mindern oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§§ 437 Nr. 2, 3; 323, 440, 441 BGB).
Wann verjähren Nacherfüllungsansprüche?
Es wird in der Fachliteratur zu Recht darauf hingewiesen, dass es für das Verlangen der Nacherfüllung – neben der zweijährigen Verjährung der Mängelansprüche nach §§ 437 Nr. 1, 438 Abs.1 Nr. 3 BGB – keine bestimmte Frist gibt, innerhalb derer Nachbesserung oder Neulieferung verlangt werden kann. Doch bleibt immer die unverzügliche Untersuchungs- und Rügefrist nach § 377 Abs. 3 HGB zu beachten. Zeigt sich nämlich innerhalb der Gewährleistungszeit ein (verdeckter) Mangel, so muss die Mängelanzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden. Üblicherweise verbindet man mit der Mängelanzeige auch den ausgewählten Nacherfüllungsanspruch. Erfolgt die Mängelanzeige nicht unverzüglich, „gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt“, was bedeutet, dass insoweit sämtliche Gewährleistungsansprüche des Käufers entfallen sind.
Die zweijährige Verjährung des Rechts auf Nacherfüllung beginnt mit der Ablieferung der Sache (§§ 438 a Abs. 2 BGB). Rückt der Verjährungszeitraum näher, ist dem Käufer dringend zu raten, Handlungen zur Hemmung der Verjährung vorzunehmen. In Betracht kommen hier in erster Linie die Vereinbarung eines Begutachtungsverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr.8). In ernsten Fällen wird die Verjährung auch durch die Erhebung einer Feststellungsklage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Zur Dauer der Nachfrist
Um zu den Ansprüchen auf Rücktritt, Minderung und Schadensersatz zu gelangen, muss also eine Frist gesetzt werden, soweit keine Ausnahme vorliegt. Diese Frist muss grundsätzlich erfolglos abgelaufen sein.
Die Nacherfüllungsfrist muss angemessen sein, wobei sich deren Länge nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls richtet und so bemessen sein muss, dass der Verkäufer die Nachbesserung bzw. Neulieferung ordnungsgemäß und rechtzeitig durchführen kann. Bemisst der Käufer die Frist zu kurz, setzt sich eine im konkreten Einzelfall angemessene Frist in Gang. Ob die gesetzte Frist angemessen war, entscheidet im Streitfall letztlich das Gericht.
Wann kann man auf Fristsetzung verzichten?
Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Rücktritts, der Minderung oder des Schadensersatzanspruchs rechtfertigt (§§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1, 3 BGB).
Dieser Auffangtatbestand soll den Gerichten einen weiten Bewertungsspielraum zur Verfügung stellen. Höchstrichterlich wurde der Interessenwegfall zum Beispiel in folgenden Fällen festgestellt: Der verspätet gelieferte Dünger war für die Feldbestellung nicht mehr verwendbar; die Saisonware wurde unverkäuflich, weil der ausländische Käufer wegen des Lieferverzugs keine Importlizenz mehr bekommen hatte.
Nach § 440 S. 1 BGB bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn
· der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß 439 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert oder
· die dem Kunden zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist.
Nach der bisherigen Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform kann ein Fehlschlagen der Nacherfüllung angenommen werden, wenn Nachbesserung oder Neulieferung unmöglich wurden, unberechtigt verweigert oder unzumutbar verzögert wurden oder sonst misslungen sind. Daneben wurden Fälle anerkannt, in denen eine Nachbesserung wegen Unzumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kam.
Wie viele Nachbesserungsversuche?
Viel diskutiert wird die Frage, wie oft der Verkäufer nachbessern darf, bis der Käufer vom Vertrag zurücktreten, den Kaufpreis mindern und Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Leider macht hier das BGB keine eindeutige Aussage. Immerhin stellt das Gesetz in § 440 S. 2 BGB eine Vermutung („ gilt“) auf: „Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.“
Wie viele Nachbesserungsversuche muss also der Käufer hinnehmen? Offensichtlich gibt das Gesetz keine allgemein gültige Antwort. Im Kommentar „Das neue Schuldrecht – Anwendungen und Auswirkungen in der Praxis“ des Chefautors der Schuldrechtsreform, Dr. Jürgen Schmidt-Räntsch, heißt es hierzu (S. 285): „Die Zahl der Nachbesserungsversuche ist eher zweitrangig, aber auch nicht ohne Bedeutung, weil die Zahl der erforderlichen Versuche auch die Bemessung des angemessenen Zeitraums bestimmt. Zur praktischen Erleichterung soll die Richtgröße von zwei Versuchen in § 440 Satz 2 BGB ausdrücklich angesprochen werden. Halbsatz 2 bringt zum Ausdruck, dass immer auch auf die Umstände geachtet werden muss, die zu einer niedrigeren oder höheren Zahl von Versuchen führen können.“
Die bisherige zweijährige Praxis mit der Schuldrechtsreform hat jedoch gezeigt, dass sich die zwei erfolglosen Nachbesserungsversuche als feste Größe etabliert haben.
Fehlgeschlagen ist die Nachbesserung, wenn der vorhandene Mangel nicht beseitigt wurde oder ein neuer Mangel durch die Reparatur entstanden ist. Die Ersatzlieferung ist fehlgeschlagen, wenn die neue Sache denselben oder einen anderen, neuen Mangel aufweist. Von einem Fehlschlagen der Nacherfüllung kann auch dann gesprochen werden, wenn diese unzumutbar verzögert oder ernsthaft und endgültig verweigert wird.
Neu für alt?
Handelt es sich um ein Serienprodukt, kann der Käufer Neu- oder Ersatzlieferung verlangen, also die Lieferung eines absolut mangelfreien Exemplars. Umstritten ist, ob der Käufer ein Recht auf die Lieferung einer absolut neuen Sache hat – also einer Sache aus allerneuester Produktion. Oder kann der Käufer nur eine gebrauchte, vielleicht runderneuerte, aufgearbeitete Sache verlangen, die etwa dem Alter der zurückgegebenen, mangelhaften Sache entspricht? Diese letztere Ansicht wird damit begründet, dass sonst nach längerer Gebrauchsdauer, also kurz vor Ablauf der gesetzlichen zweijährigen Gewährleistungszeit, eine Neu-für-alt-Regelung zu einer Bereicherung des Käufers führen würde.
Trotzdem bleibt der Grundsatz bestehen, dass auch bei längerer Gebrauchsdauer eine absolut neue Sache geliefert werden muss, wenn von Anfang an ein neues Produkt geschuldet war.
Wer muss was beweisen?
Auch nach der Schuldrechtsreform bleibt es bei der in Streitfällen äußerst wichtigen Frage, wer was beweisen muss, bei der bisherigen Regelung des § 363 BGB. Dies bedeutet, dass der Verkäufer, macht er seinen Kaufpreisanspruch geltend, den Beweis erbringen muss, dass die verkaufte Sache bei Lieferung frei von Sachmängeln war. Nach der Übergabe muss der Käufer den aufgetretenen Sachmangel beweisen und den Nachweis führen, dass dieser Sachmangel beim Gefahrübergang vorlag.
Da die angebotene Lieferung nach Art, Güte und Menge dem Kaufvertrag entsprechen muss, darf deshalb der Käufer nach allgemeiner Ansicht in Fachliteratur und Rechtsprechung eine mangelhafte Sache zurückweisen. Gleiches gilt, wenn die Lieferung nicht der vereinbarten Gattung entspricht oder mangelhaft verpackt ist.
Doch handelt der Käufer in solchen Fällen auf eigene Gefahr. Wenn sich nämlich später herausstellt, dass die angebotenen Kaufgegenstände einwandfrei waren, dann befand sich der Käufer mit der unberechtigten Weigerung in Annahmeverzug mit allen sich hieraus ergebenden misslichen Konsequenzen.
Ausnahmsweise kann sich jedoch aus einer Vereinbarung der Vertragspartner ergeben, dass der Käufer auch eine mangelhafte Ware zunächst abnehmen muss. Zum Beispiel bei der Barzahlungsklausel „cash against documents“.
Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss also der Käufer die Voraussetzungen seines Gewährleistungsanspruchs behaupten und beweisen. Er muss also den Nachweis führen, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorhanden war und nicht erst später etwa infolge des anschließenden Gebrauchs der Sache entstanden ist. Entscheidend ist danach in aller Regel der Lieferzeitpunkt, da gemäß § 446 Satz 1 BGB die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung mit der Übergabe der Sache auf den Käufer übergeht.
Der entscheidende Zeitpunkt kann schon vor der Übergabe liegen, wenn der Käufer die Ware nicht abnimmt und dadurch in Annahmeverzug gerät (§ 446 Satz 3 BGB). Beim Versendungskauf kommt es auf den Moment an, an dem der Verkäufer die Ware dem Spediteur, dem Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt (Bahn, Post) ausliefert (§ 447 BGB).
Wenn zu diesen genannten Zeitpunkten der Mangel noch nicht aufgetreten ist, aber die Ursache bereits vorlag, dann ist die gekaufte Sache gleichwohl mangelhaft. Der Verkäufer haftet auch für Sachmängel, die erst nach Abschluss des Kaufvertrages entstanden sind und beim Gefahrübergang noch bestehen. Der Verkäufer haftet aber nicht für solche Mängel der Ware, die zwar beim Abschluss des Kaufvertrags vorlagen, aber bis zum Gefahrübergang beseitigt wurden.
Dieser Nachweis ist jedoch nicht immer leicht zu führen. Es ist also keineswegs so, dass es ausreicht, wenn der Sachmangel innerhalb der Gewährleistungszeit auftritt. Diese Annahme ist aber weit verbreitet, besonders unter Verkäufern. Nur wenn eine Haltbarkeitsgarantie vorliegt, reicht es ohne weiteres aus, wenn der Sachmangel innerhalb der Garantiezeit aufgetreten ist – so § 443 Absatz 2 BGB, wo es heißt: „Soweit eine Haltbarkeitsgarantie übernommen worden ist, wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauer auftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie begründet.“
Kauft dagegen ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache, liegt also ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) vor, und zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war. Dies gilt nur dann nicht, wenn diese Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist (§ 476 BGB), zum Beispiel beim Kauf gebrauchter Sachen. Auch beim Tierkauf ist häufig ungewiss, ob eine Ansteckung bereits vor oder erst nach der Lieferung des Tieres an den Käufer erfolgt ist.
Nach Ablauf von sechs Monaten könnte der Verkäufer vom Kunden den Nachweis verlangen, dass der Mangel bereits bei der Übergabe vorhanden war. Soweit ersichtlich, wird dieser Nachweis während der gesamten zweijährigen Gewährleistungsfrist von den Kaufhäusern – wohl aus Kulanzgründen oder aus Angst vor der Konkurrenz – nicht verlangt.
Verkäufer trägt Kosten der Nacherfüllung
Nach § 439 Abs. 2 BGB hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Diese Aufwendungen hat der Verkäufer zu Recht zu tragen, denn er hat die Pflicht, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 433 Abs.1 S. 2 BGB). Für diese Pflichtverletzung hat er hier mit dem Ersatz der entstehenden Aufwendungen zu haften.
Die Aufwendungen werden nur ersetzt, wenn sie zum Zwecke der Nacherfüllung angefallen sind. Sie können sowohl beim Käufer wie beim Verkäufer entstanden sein. Der Verkäufer hat seine eigenen Aufwendungen im Rahmen der Nacherfüllung in vollem Umfang selbst zu tragen, darf sie also dem Käufer nicht in Rechnung stellen und muss folglich auch die Leistungen Dritter begleichen, wenn er sie zur Nacherfüllung eingesetzt hat.
Die in § 439 Abs. 2 BGB genannten Aufwendungen sind nur beispielhaft („insbesondere“). Folglich hat der Verkäufer auch die Aufwendungen zum Auffinden der Mangelursache zu tragen, ebenso die Kosten eines erforderlichen Sachverständigengutachtens, gegebenenfalls Rechtsanwaltskosten, die Kfz-Abschleppkosten usw.
Schäden, die infolge der Nacherfüllung an anderen Rechtsgütern des Käufers entstehen, gehören nicht zu den Aufwendungen. Diese Schäden müssen vom Verkäufer gemäß § 280 Abs. S. 1 BGB ersetzt werden.
Kann man sich von der gesetzlichen Regelung freizeichnen?
Liegen dem Kaufvertrag die Allgemeinen Lieferbedingungen des Verkäufers zu Grunde, muss mit Einschränkungen des Nacherfüllungsrechts gerechnet werden. Dies ist möglich, doch ist auf diesem Gebiet vieles umstritten. Klarheit wird hier wohl erst im Laufe der Zeit von der Rechtsprechung geschaffen werden können.
So kann zum Beispiel nach §§ 307, 309 Nr. 8 b, cc BGB bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen die Verpflichtung des Lieferanten nicht ausgeschlossen werden, die erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Der Lieferant kann auch nicht die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines – unter Berücksichtigung des Mangels – unverhältnismäßig hohen Anteils des Entgelts abhängig machen.
Nach § 444 BGB können in einer Vereinbarung die Rechte des Käufers wegen eines Mangels weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden, wenn der Mangel vom Verkäufer arglistig verschwiegen wurde oder wenn der Verkäufer eine Garantie für die Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hatte.
Umgekehrt ist es möglich, dem Verkäufer in Allgemeinen Einkaufsbedingungen statt zwei, nur einen Nachbesserungsversuch einzuräumen. Doch zu empfehlen ist dies nicht. Erstens ist die rechtliche Zulässigkeit dieser Vorgehensweise von den Gerichten noch nicht bestätigt; zweitens wird man in der Praxis ganz überwiegend dem Verkäufer mindestens einen zweiten Nachbesserungsversuch einräumen.
Klausel für die Praxis
Fasst man die Ausführungen zusammen, kann man folgende Klausel für die Praxis empfehlen:
„Während der Gewährleistungszeit gerügte Mängel der Lieferung/Leistung, zu denen auch die Nichterreichung garantierter Daten und das Fehlen zugesicherter Eigenschaften gehören, haben Sie nach Aufforderung unverzüglich und unentgeltlich, einschließlich sämtlicher Nebenkosten, nach unserer Wahl durch Nachbesserung oder Austausch der mangelhaften Teile bzw. Neulieferung zu beseitigen.
Sie tragen insbesondere alle im Zusammenhang mit der Mängelfeststellung und Mängelbeseitigung entstehenden Aufwendungen, auch soweit sie bei uns anfallen, insbesondere Untersuchungskosten, Aus- und Einbaukosten, Arbeits- und Materialkosten sowie die Transport- und die sonstigen Kosten für die Zusendung mangelhafter und die Rücksendung mangelfreier Teile. Dies gilt auch, soweit sich die Aufwendungen dadurch erhöhen, dass der Liefergegenstand an einen anderen Ort als den Erfüllungsort verbracht wurde.
Nach dem zweiten erfolglosen Ablauf einer von uns gesetzten angemessenen Frist zur Nachbesserung oder Neulieferung stehen uns auch die gesetzlichen Rechte auf Rücktritt und Minderung zu. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen behalten wir uns in allen Fällen vor.“
Der Autor: RA Prof. Dr. Karlheinz Schmid
Der Artikel ist erschienen in Beschaffung aktuell Ausgabe Juni 2004, Seite 38ff.
