Das richtige Druckmittel

Professor Dr. Ralph Schuhmann lehrt im Fachbereich Wirtschaftsingenieurwesen an der FH Jena

Auch „alte Bekannte“ haben mitunter noch kleine Geheimnisse: Die Vertragsstrafe und der pauschalierte Schadensersatz sind so alte Bekannte, die in der Beschaffungspraxis täglich zur Terminsicherung eingesetzt werden. Altbekannt, begegnet ihnen der Einkäufer im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und Standardverträgen, mitunter auch in Kundenbedingungen, die an Nachunternehmer durchzustellen sind. Die Praxis zeigt, dass die Unterschiede zwischen diesen scheinbar vertrauten Instrumenten nur selten geläufig sind und – wichtiger – kaum Vorstellungen über ihre spezifischen Möglichkeiten und Risiken bestehen. Wehrt sich der Vertragspartner rechtlich gegen ihre Geltendmachung, sind böse Überraschungen vorprogrammiert.

Es gibt Unterschiede und Gemeinsamkeiten: Die Vertragsstrafe, auch Konventionalstrafe oder Pönale genannt, ist seit Inkrafttreten des BGB in dessen §§ 339 bis 345 geregelt. Sie ist ein vom Schadensersatz unabhängiges Instrument, dem allgemein eine Doppelfunktion zugewiesen wird: Einerseits soll sie auf den Auftragnehmer Druck ausüben seine Hauptverbindlichkeit zu erfüllen (Druckfunktion), andererseits die Realisierung eines Verzugsschadens erleichtern (Kompensationsfunktion). Da sie keinen Schaden voraussetzt, ist sie besonders geeignet für Fälle schwer oder nicht beweisbarer bzw. messbarer Schäden sowie ideeller Verluste, z. B. eines Reputationsverlusts.

Den pauschalierten Schadensersatz kannte das BGB ursprünglich nicht. Erst eine in den 20er Jahren des vorigen Jahrhunderts aufkommende AGB-Praxis veranlasste die Rechtsprechung, die Vertragsstrafe differenzierter zu sehen und aus ihr den pauschalierten Schadensersatz als eigenständige Rechtsfigur zu entwickeln, die schließlich im AGB-Gesetz kodifiziert und im Jahre 2002 als § 309 Nr. 5 in das BGB übernommen wurde. Heute wird der pauschalierte Schadensersatz als im Vertrag vorweggenommene Schadensschätzung verstanden. Aufsetzend auf einen bestehenden Ersatzanspruch bewirkt er lediglich eine Beweislastumkehr hinsichtlich dessen Höhe: Behauptet der Schädiger einen geringeren als den pauschalierten Schaden, muss er dies beweisen. Im Vordergrund steht also die Absicht, den häufig aufwändigen und schwierigen Schadensnachweis im Einzelnen wegzurationalisieren, weswegen man auch von einer Schadensersatzpauschalierung oder Schadenspauschale spricht. Nachrangig erfüllt der pauschalierte Schadensersatz zudem eine Druckfunktion, so dass sich sein Einsatzbereich mit dem der Vertragsstrafe überschneidet.

Die angelsächsischen Rechtsordnungen sehen die Vertragsstrafe hingegen nicht als eigenständige Rechtsfigur. Anerkannt sind liquidated damages als vorweggenommene Schadensschätzung, contractual penalty ist nur eine Bezeichnung für exzessive liquidated damages. Wenn eine contractual penalty als grundsätzlich unwirksam angesehen wird, dann deshalb, weil unangemessene liquidated damages unzulässig sind. Auch im Schrifttum zum deutschen Recht wird vertreten, übermäßige Schadenspauschalierungen seien Vertragsstrafe, der BGH ist dem jedoch nie gefolgt.

Der Bereich der zulässigen Anwendung gleicht einem engen Korsett: Die Vertragsstrafe hat für den Auftraggeber den Vorteil, dass sie keinen Schaden und keinen Schadensnachweis erfordert. Nachteilig wirkt ihre äußerst rigide AGB-rechtliche Handhabung durch die Rechtsprechung, wobei sich die Praxis allerlei Illusionen hingibt, wie sich die AGB-Eigenschaft umgehen lässt. Generalisierend bleibt hierzu nur festzustellen, dass die Vertragsstrafe im Tagesgeschäft immer AGB sein wird. Daraus folgt u. a., dass sie im Verzugsfall ihre Kompensationsfunktion bei fünf Prozent des Auftragswertes verliert.

Seit Jahren konzentriert sich die rechtliche Aufmerksamkeit auf die Vertragsstrafe. Dabei ist der pauschalierte Schadensersatz in ein zwar weniger starres, aber ebenso rigides rechtliches Korsett gezwängt:

Eine Missachtung vorstehender Prämissen hat zu Folge, dass sich der Auftraggeber auf die Pauschale nicht berufen kann und seinen Schaden voll beweisen muss.

Die rechtliche Einordnung gleicht indessen einem Roulette-Spiel: Die Unterscheidung zwischen Vertragsstrafe und pauschaliertem Schadensersatz ist in der Theorie einfach – in der Praxis keineswegs. Der Grund allen Übels liegt darin, dass die Abgrenzung beider Instrumente dogmatisch noch nicht widerspruchsfrei gelöst ist. Gemäß §§ 133, 157 BGB sind vertragliche Vereinbarungen danach zu beurteilen, was die Vertragspartner mit ihnen bezweckt haben; Meist werden Vertragsstrafe und pauschalierter Schadensersatz jedoch beide zu Druck- und Kompensationszwecken eingesetzt. Hinzu tritt, dass sich die Vertragspartner über das vereinbarte Instrument oft keine näheren Gedanken machen oder diesbezüglich unzutreffende Vorstellungen haben. Die Gerichte suchen dann im Nachhinein einen Parteiwillen, der gar nicht vorhanden war oder rechtlich jedenfalls nicht nachvollziehbar ist.

Im konkreten Streitfall erfolgt die rechtliche Einordnung anhand folgender Kriterien:

Seit der BGH die AGB-rechtlich zulässige Obergrenze für Vertragsstrafen auf fünf Prozent des Auftragswertes abgesenkt hat, erfüllen die vorgenannten Abgrenzungskriterien ihre Funktion schlechter denn je. In zahlreichen Branchen unterscheiden sich die Erscheinungsbilder von Vertragsstrafe und pauschaliertem Schadensersatz kaum noch, insbesondere weisen sie dieselben Prozentsätze pro Verzugswoche und für die Maximierung auf. Eine Abgrenzung ist dann nur noch sprachlich möglich (vorstehend unter 2.), und dem Verwender ist dringend zu raten, sich Klarheit über die einzusetzende Rechtsfigur zu verschaffen, dies dem Vertragspartner deutlich zu kommunizieren und die eigene AGB einer Prüfung zu unterziehen, ob sie das Gewollte auch unzweifelhaft zum Ausdruck bringt.