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Der Kampf gegen lästige Werbung

Einkaufsrecht
Der Kampf gegen lästige Werbung

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Eigentlich ist nur „Follow-up“- Werbung, also in einer bestehenden Geschäftsbeziehung, erlaubt. Dennoch werden Einkäufer mit Anrufen und Mails zugeschüttet. Unser Autor Karlheinz Schmid weiß Rat.

Trotz erheblicher gesetzlicher Einschränkungen haben die belästigenden, telefonischen Werbeanrufe und die elektronischen Werbeattacken in den Einkaufsabteilungen nicht abgenommen. Die Sättigung der Märkte, zunehmende Homogenität von Produkten und Dienstleistungen sowie die Fragmentierung von Zielgruppen haben nach Roßnagel/Jandt (MultiMedia und Recht 2011, S. 86) zu einer zunehmenden Bedeutung des Direktmarketings für Unternehmen geführt. Das Ergebnis ist eine größere Zahl von Beanstandungen durch die Betroffenen (BT-Drucks. 17/6482, S.7). Was ist noch zulässig, was ist nicht mehr erlaubt? Änderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie mehrere höchstrichterliche Entscheidungen haben in letzter Zeit für eindeutige Antworten gesorgt.

Gesetzliche Grundlagen: Nach §7 Abs.1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. „Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer die Werbung nicht wünscht.“ Eine unzumutbare Belästigung ist nach §7 Abs.2 Nr.2 UWG stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Danach sind ganz offensichtlich Unternehmen weniger schutzbedürftig als Privatpersonen.
Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können also grundsätzlich gemäß §7 Abs.1 wettbewerbswidrig sein, wenn sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, so der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11.3.2010 (Der Betrieb 2010 S. 1937), rechnet mit Anrufen, mit denen der Anrufer ein akquisitorisches Bemühen verfolgt. Dies ist daher schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Wann liegt eine solche „mutmaßliche“ Einwilligung vor? „Erforderlich ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann… Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen… Macht eine Vielzahl von werbenden Unternehmen in einer bestimmten Branche von wettbewerbswidriger Telefonwerbung Gebrauch, so besagt dieser Umstand nichts darüber, ob der Durchschnittsmarktteilnehmer mit dieser Werbemethode einverstanden ist. Das Gegenteil dürfte vielmehr anzunehmen sein.“ Nach Ansicht des Gerichts kann ein hinreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, vor allem dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist.
Im BGH-Urteil vom 20.9.2007 (Der Betrieb 2008, S. 58) heißt es hierzu: „Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maße entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen.“
Der Erste Senat des Bundesgerichtshofs hatte schon im Urteil vom 16.11.2006 (Der Betrieb 2007, S. 1190) ausgeführt: „Für die Beantwortung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber Marktteilnehmern, die nicht Verbraucher sind, von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen… Der allgemeine Sachbezug mit den von dem angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reicht für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus. Andernfalls wäre Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden mit seinen belästigenden und deshalb nicht generell hinzunehmenden Folgen nahezu unbeschränkt zulässig…
Aus Rechtsgründen ist daher die Auffassung nicht zu beanstanden, ein objektiv ungünstiges Angebot könne ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein. Ebenso bleibt, wenn die Voraussetzungen der belästigenden Werbung vorliegen, das Verhalten wettbewerbswidrig, auch wenn der Angerufene Interesse an dem Angebot zeigt und es in der Folge möglicherweise sogar zu einem Abschluss kommt. Noch weniger entfällt die Unlauterkeit des Verhaltens dadurch, dass die Nachteile des gemachten Angebots für den Angerufenen nicht schon bei dem Telefonat, sondern erst später erkennbar werden.“ Es zeigt sich also, dass der Schutz der Unternehmen vor unzulässigen Telefonanrufen nicht wesentlich geringer ist, als der Schutz der Verbraucher.
Oft wird ein Anruf zu Marktforschungszwecken vorgetäuscht, um dann nach der Einleitung — mehr oder weniger unverhohlen — in eine unerlaubte Werbung einzumünden. Dies ist ebenso wie reine Verbraucherumfragen unzulässig. Das OLG Stuttgart (Az. 2 U 95/01) hat hierzu festgestellt: „Die gleichen Grundsätze wie für eine unaufgeforderte Telefonwerbung gelten auch für unaufgeforderte Verbraucherumfragen, die von Marktforschungsunternehmen in gewerblichem Auftrag durchgeführt werden.“ Diese Rechtsprechung ist m. E. auch auf andere Marktteilnehmer übertragbar.
Elektronische Post: Nach § 7 Abs.2 Nr.3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post (E-Mail, SMS, EMS, MMS), ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Eine Ausnahmeregelung bleibt jedoch für elektronische Post zu beachten. Abweichend von § 7 Abs.2 Nr.3 UWG ist nämlich gemäß § 7 Abs.3 UWG eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn kumulativ
1. „ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat.“
Der Werbende muss die E-Mail-Adresse unmittelbar von dem Kunden bekommen haben. Es reicht also nicht aus, wenn der Werbende die Adresse von einem Zwischen- oder Adressenhändler erhalten hat. Außerdem muss der Werbende in den Besitz der Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung gekommen sein. Da nur die sogenannte „Follow-up“-Werbung begünstigt werden soll, ist es erforderlich, dass dies im Rahmen eines wirksam abgeschlossenen Vertrages geschehen ist.
2. „der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene, ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet.“
Im Rahmen einer bestehenden Kundenbeziehung ist es vertretbar, die Nutzung elektronischer Kontaktinformationen zuzulassen, damit ähnliche Produkte oder Dienstleistungen angeboten werden. Dies gilt jedoch nur für dasselbe Unternehmen, das auch die Kontaktinformationen erhalten hat (Rili. 2002/58 (41) EG).
3. „der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und“
Der Widerspruch muss dem werbenden Unternehmen wirksam und unmittelbar sowie nachweisbar zugegangen sein. Der Eintrag in eine Kundenschutz- bzw. Robinson-Liste ist folglich nicht ausreichend.
4. „der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“
Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn dem Kunden eine genaue Kontaktadresse genannt wird, an die er den Widerspruch senden kann. Die Kosten für die Übermittlung des Widerspruchs fallen nicht unter die Gebührenfreiheit. Nach einem Urteil des OLG Jena vom 21.4.1010 (CR 2010 S. 815) müssen jedoch die möglichen Übermittlungskosten angegeben werden.
Vier Voraussetzungen also für eine zumutbare, zulässige Belästigung durch elektronische Post, bei denen es sich im Ergebnis um einen modifizierten Fall einer mutmaßlichen Einwilligung handelt (so Stuckel, Der Betrieb 2011, S. 2424), sodass bei der rechtlichen Zulässigkeit zwischen Telefonwerbung und elektronischer Post praktisch kaum ein Unterschied besteht.
In naher Zukunft: Obwohl die gesetzlichen Vorschriften gegen unerlaubte, belästigende Werbung per Telefon (sog. cold calls), auch unter Verwendung elektronischer Post, im Jahre 2009 verschärft wurden, haben danach die Beschwerden nicht abgenommen. Dies belegen aktuelle Erhebungen der Verbraucherzentralen zum Beschwerdeaufkommen ebenso wie veröffentlichte Zahlen der Bundesnetzagentur. Die vorhandenen gesetzlichen Vorschriften erwiesen sich somit als unzureichend und wenig effektiv, sodass weitere gesetzliche Schritte zur Eindämmung der verbotenen Werbepraxis und zum besseren Schutz der Bevölkerung erforderlich waren. Nach dem „Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Verbraucherschutzes bei unerlaubter Telefonwerbung“ (BT-Drucksache 17/6482) sind – nur zum Schutz der Verbraucher, warum eigentlich? – weitere Sanktionen vorgesehen, die zugleich die wirtschaftliche Attraktivität unerwünschter Telefonwerbung effektiv mindern sollen. Die sogenannte „Bestätigungslösung“ (zukünftig § 312b BGB) soll die Wirksamkeit von Vertragsabschlüssen, die bei Gelegenheit ungebetener Werbeanrufe zustande kommen, künftig an eine ausdrückliche und formgerechte Bestätigung des Verbrauchers knüpfen. Neben der Werbung mit unerwünschten Anrufen soll auch die ungebetene Werbung unter Anwendung automatischer Anrufmaschinen mit Ordnungsstrafe bedroht werden, um unseriöses Telefonmarketing noch wirksamer zu verhindern. Der Rahmen für Bußgelder gemäß § 20 UWG soll von 50 000 € auf 250 000 Euro bzw. 300 000 Euro erweitert werden. Außerdem dürfen jetzt nach §102 (TKG – Telekommunikationsgesetz) Anrufende bei Werbung mit einem Telefonanruf ihre Rufnummernanzeige nicht mehr unterdrücken oder bei dem Diensteanbieter veranlassen, dass diese unterdrückt wird.
Es ist immerhin denkbar, dass mit dieser gesetzgeberischen Maßnahme zukünftig ein erhöhter Verbraucherschutz erreicht wird und die Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern abnimmt. Es bleibt dann nur noch zu hoffen, dass sich die auf diese Weise frei werdenden Kapazitäten in den Callcentern nicht auf die Mitarbeiter in den Industrieunternehmen stürzen.
Mein Rat: Legen Sie sofort auf, wenn Sie sich über einen unerwünschten Werbeanruf ärgern! Oder fragen Sie den Anrufer nach seinem Namen, für welche Firma dieser anruft sowie nach der Firmenadresse. Notieren Sie Datum und Uhrzeit und teilen Sie dies ihrer Verbraucherzentrale mit.
Diese mahnt das jeweilige Unternehmen ab und droht für den Wiederholungsfall ein Ordnungsgeld an. Oder Sie melden illegale Anrufe durch Automaten bei der Bundesnetzagentur, die Nummern von rechtswidrigen Anrufern sperren kann.
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