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Direktmarketing via E-Mail und SMS – rechtlich bedenklich?

Electronic Commerce
Direktmarketing via E-Mail und SMS – rechtlich bedenklich?

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Stefan Schröcker

Um ein Produkt effektiv zu vermarkten und zu bewerben, existieren eine Reihe unterschiedlicher Werbestrategien, die von der allgemeinen Werbung gegenüber einem von vornherein unbestimmten Adressatenkreis bis hin zum gezielten Direktmarketing reichen.
Gerade das neue Medium Internet ermöglicht es, auch Marketing via E-Mail zu betreiben. Aufgrund der Tatsache, dass im Durchschnitt bereits jeder zweite Deutsche eine eigene E-Mail-Adresse besitzt, stellt das Marketingmedium E-Mail eine interessante Alternative zu den herkömmlichen Wegen dar. Schließlich ist anhand des Handy-Booms der vergangenen Monate und Jahre der Einsatz des Mobiltelefons als Übertragungsmedium für Marketingaktionen denkbar, nämlich via SMS (Short Message Service). Im Folgenden sollen die Problematiken, die rechtlich im Zusammenhang mit der Werbung via E-Mail oder SMS virulent werden, kurz skizziert werden.
Nutzen von E-Mail und SMS-Werbung
Wird ein potenzieller Kunde über E-Mail oder SMS beworben, so hat dies wirtschaftlich den tragenden Vorteil, dass der Kunde unmittelbar und zeitnah informiert wird – was je nach Art des Angebotes von Bedeutung sein kann. Insbesondere sind die genannten Werbemedien im Vergleich zu den herkömmlichen Medien einfach in der Planung und Handhabung sowie kostengünstig in der Abwicklung.
Trotzdem sind diese Strategien in der Praxis bislang kaum verbreitet, sieht man von vereinzelten Beispielen ab – und das bei genauerer Betrachtung nicht ohne Grund. Denn den herausragenden Vorteilen für das werbende Unternehmen stehen diametral zum Teil erhebliche Nachteile für den potenziellen Kunden gegenüber. Rechtlich problematisch sind in diesem Kontext insbesondere zwei Punkte: Der Kunde bekommt einerseits unaufgefordert Informationen zugesandt. Zum anderen ist seine Kommunikationsfreiheit durch gehäufte Vorkommnisse dieser Art beeinträchtigt, was rechtlich und finanziell nicht ohne Konsequenzen bleiben kann.
Rechtliche Bedenken
Nach der Rechtsprechung zur Werbung mittels Massenkommunikationsmitteln muss der Kunde das unaufgeforderte Zusenden von Werbung nicht hinnehmen, wenn zwischen ihm und dem Absender keine Geschäftsverbindung bestand oder er nicht einverstanden war bzw. der Absender dies nicht annehmen durfte. Zur Werbung im Btx-Mitteilungsdienst hat der BGH in einem Grundsatzurteil ausgeführt, dass derartige Werbesendungen auf Grund ihrer dem System immanenten Gefahr der Überhäufung mit Werbung unzumutbar und daher wegen Belästigung wettbewerbswidrig – weil sittenwidrig – sind.
Entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme der Sittenwidrigkeit ist, dass von einem generellen Einverständnis des Adressaten in die Zusendung der Werbung angesichts der durch die Werbung verursachten zeitweisen Blockade des Anschlusses sowie des – insbesondere durch die Notwendigkeit der Kenntnisnahme bedingten – Entstehens zusätzlicher Kosten und Arbeit nicht auszugehen ist. Ferner besteht die Gefahr der Ausweitung und Nachahmung der geschäftsmäßigen Werbung mittels Massenkommunikationsmedien.
Die Kernaussagen dieser Rechtsprechung lassen sich in der Folge auch auf die Medien E-Mail und SMS übertragen. Auch bei der Nutzung eines E-Mail-Dienstes durch den Kunden fallen Verbindungskosten zum Online-Provider an. Jene Zeit, die der Kunde damit verbringt, seine E-Mails abzurufen – was besonders bei aufwendig graphisch gestalteten Werbesendungen ins Gewicht fällt – schlägt sich in den Kosten für die Verbindung nieder. Zudem stellen Werbe-E-Mails aus Sicht des Kunden bei gehäuftem Auftreten ein zeitliches Ärgernis dar, müssen sie doch einzeln gelesen und gelöscht werden.
Schließlich kann es zum Überlaufen des Postfachs kommen. Die meisten E-Mail-Service-Provider stellen Online-Postfächer mit einer Speicherkapazität von ca. 5 MB zur Verfügung. Ist die Kapazität ausgeschöpft, läuft das Postfach voll, alle später eingehenden Nachrichten können nicht mehr erfasst werden und gehen verloren. In einem Zeitalter, in dem die elektronische Kommunikation fester Bestandteil der Gesellschaft geworden ist und sogar Klagen auf diesem Wege erhoben werden können, sind die praktischen Folgen kaum auszudenken.
Grundsätzlich ähnlich verhält es sich bei der SMS Werbung. Entscheidender Unterschied ist jedoch, dass im Inland keine Kosten für den Empfang von Short Messages am Mobiltelefon anfallen. Anderes gilt jedoch beim Empfang aus dem Ausland. Je nach Dienste-Provider fallen auch beim Empfänger Roaming-Gebühren für den SMS-Empfang an. Dann gelten obige Ausführungen entsprechend. Aufgrund der regelmäßig sehr begrenzten Speicherkapazität der Mailboxen für Short Messages – Standard sind derzeit noch ca. 10 Nachrichten – droht die Gefahr des Überlaufens der Mailboxen auch hier in noch schärferer Form. Zwar gehen nicht zugestellte Nachrichten nicht sofort verloren, sondern werden auf dem Server des Dienste-Providers zwischengespeichert. Die Speicherfrist beträgt jedoch regelmäßig drei Tage, danach werden die Nachrichten gelöscht. Die praktischen Folgen sind ähnlich wie bei der E-Mail-Kommunikation.
Bei genauerer Betrachtung stellt man jedoch fest, dass sich die zuvor zitierte Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf den Versand von Werbe E-Mails und SMS übertragen lässt. Dies wurde auch teilweise in Urteilen zur E-Mail-Werbung klargestellt. Im Zusammenhang mit E-Mails bestehe die Möglichkeit, elektronisch verschickte Post seitens des Werbenden als solche zu kennzeichnen. Ferner habe der Kunde die Möglichkeit, die Posteingänge durch sog. Spamming-Filter auf bestimmte Schlüsselwörter oder Adressaten hin untersuchen zu lassen und unerwünschte E-Mails sofort auszusortieren und zu löschen oder mittels Routing-Tabellen den Spam-Versender zu blockieren.
Diese Möglichkeiten bestehen jedoch – bislang – nicht für den Empfänger einer SMS-Nachricht. Weder kann die Nachricht als gewerblich (vor dem Öffnen für den Empfänger erkennbar!) gekennzeichnet werden, so dass die Nachricht von vornherein ungelesen gelöscht werden kann. Noch bestehen Filtermöglichkeiten in der Software des Mobiltelefons, um sich vor dem Zugang derartiger Post zu schützen.
Fazit
Für das unaufgeforderte Zusenden von Werbung via E-Mail oder SMS an Privatpersonen gilt daher grundsätzlich, dass diese aus wettbewerbsrechtlichen Gründen – ohne vorherige Zustimmung – unzulässig aufgrund eines Verstoßes gegen die guten Sitten ist. Im Zusammenhang mit der SMS-Werbung steht zwar eine (höchst-)richterliche Klärung der Streitfrage noch aus. Es spricht jedoch vieles dafür, die rechtliche Bewertung entsprechend an den entwickelten Grundsätzen zur E-Mail Werbung auszurichten.
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