Software in der Insolvenz

RA Sebastian Schröder

Mit das wichtigste Sicherungsmittel in der Insolvenz des Softwareanbieters (Lizenzgeber) ist der Zugang zum Quellcode. Jedoch: Ohne entsprechende Vereinbarung kann der Softwareanwender (Lizenznehmers) die Herausgabe des Quellcodes nicht verlangen. Vielmehr erwirbt der Lizenznehmer in der Regel Standardsoftware, die er im Objektcode erhält. Mit der Lizenz „erwirbt“ der Lizenznehmer einfache Nutzungsrechte. Zugleich schließen Lizenzgeber und Lizenznehmer meistens einen Pflegevertrag ab.

Gerade in Fällen der Überlassung von Standardsoftware, aber teilweise auch bei der Überlassung von Individualsoftware, sind die Lizenzgeber selten bereit, dem Lizenznehmer zugleich den Quellcode der Software zu überlassen. Aus Sicht des Lizenzgebers verständlich, da er damit zum einen weitere Geschäfte generiert (Abschluss von Softwarepflegeverträgen), zum anderen sein eigenes Know-how vor Verlust durch Weitergabe sichert.

Der Lizenznehmer wiederum hat ein dringendes Interesse daran, im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers auf den Quellcode zugreifen zu können. Fällt der Lizenzgeber in die Insolvenz, kann er häufig seine Pflegeleistungen (Fehlerbeseitigung, geringfügige Weiterentwicklungen bzw. Anpassungen an geänderte Gesetze (Update), ggf. weitergehende Weiterentwicklungen (Upgrade gegen zusätzliches Entgelt)) dem Lizenznehmer nicht mehr anbieten. Insbesondere beim Einsatz von geschäftskritischer Software muss aus Sicht des Einkaufs sichergestellt werden, dass das lizenznehmende Unternehmen durch den Zugriff auf den Quellcode, die Software (weiter) nutzen, ändern und bearbeiten darf und kann.

Zur Wahrung dieser Interessenlagen werden häufig Vereinbarungen geschlossen, nach denen der Lizenzgeber im Falle seiner Insolvenz verpflichtet wird, den Quellcode an der lizenzierten Software an den Lizenznehmer herauszugeben. Hierbei ist Vorsicht geboten: Bei der entsprechenden Vertragsgestaltung muss daher insbesondere beachtet werden, dass die Vereinbarung „insolvenzfest“ ist. Der Vertrag zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer sollte so ausgestaltet sein, dass der Zugriff des Lizenznehmers auf den Quellcode durch den Insolvenzverwalter nicht verhindert werden kann.

Insolvenzrechtlich werfen insbesondere die §§ 103 bis 128 InSO sowie § 91 InSO Probleme auf.

§ 103 InSO gilt für beiderseits noch nicht vollständig erfüllte Verträge – wie zum Beispiel Laufzeitverträge über Softwarepflege. Der Insolvenzverwalter kann an Stelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. Er kann aber auch die Erfüllung des Vertrags ablehnen (sog. Wahlrecht des Insolvenzverwalters). In diesem Falle kann der Gläubiger seine Forderung wegen Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Sofern der Herausgabefall an die Insolvenz anknüpft, kann die Herausgabe durch den Insolvenzverwalter vereitelt werden, wenn dieser gemäß § 103 Abs. 2 InSO die Vertragserfüllung ablehnt.

Gemäß § 91 InSO können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Ein Zugriff kann daher nur auf die Gegenstände erfolgen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.

Dies spielt im Zusammenhang mit der Herausgabe des Quellcodes der vertragsgegenständlichen Software dort eine Rolle, wo im Zeitpunkt des Abschlusses des Softwareüberlassungsvertrags die Software noch nicht vollumfänglich fertig gestellt ist, sondern danach auf Basis von Softwarepflegeverträgen während deren Vertragslaufzeiten weitere Software entwickelt wird (Updates, Upgrades). § 91 InSO steht daher der Herausgabe der Software (Quellcode) entgegen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Eine bloße (schuldrechtliche) Vereinbarung einer Herausgabe des Quellcodes im Insolvenzfall reicht für eine Insolvenzfestigkeit nicht aus. Aufgrund der geltenden Insolvenzordnung (InsO) und der Rechtsprechung dazu kann nicht ausgeschlossen werden, dass entsprechende Hinterlegungsvereinbarungen durch den Insolvenzverwalter erfolgreich angefochten werden (§ 91 InsO).

Beide Vorschriften dienen dem Ziel, eine bestmögliche und gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung zu erreichen und dafür die Insolvenzmasse zu erhalten. Diese Regelungen dürfen auch nicht durch Vertragsgestaltung umgangen werden. § 119 InSO sieht insoweit vor, dass Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InSO ausschlossen werden, unwirksam sind.

Wie können vor diesem Hintergrund „insolvenzfeste“ Vereinbarungen über die Herausgabe des Quellcodes geschlossen werden?

Mit dem vom BGH entschiedenen Fall (BGH, AZ: IX ZR 162/04) wird nun eine Lösungsmöglichkeit aufgezeigt, mit der eine Vereinbarung zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer insolvenzfest gestaltet werden kann.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Aktiengesellschaft hatte ihrer Schwestergesellschaft eine Software zur Nutzung, Weiterentwicklung und zum Vertrieb von Zusatzmodulen überlassen. Der Nutzungsvertrag sah eine Regelung vor, wonach dieser nur aus wichtigem Grund bei unzumutbarer Fortsetzung gekündigt werden durfte.

Für den Fall der Kündigung des Vertrags sollte der Software-Quellcode in der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version inklusive Vertriebs- und Nutzungsrechten an die Schwestergesellschaft gegen eine vertraglich vorgesehene Vergütung übergehen. Die Aktiengesellschaft wurde insolvent. Der Insolvenzverwalter erklärte gegenüber der Schwestergesellschaft gemäß § 103 InsO den Nichteintritt in den Nutzungsvertrag. Die Schwestergesellschaft kündigte daraufhin den Nutzungsvertrag und verlangte die Herausgabe des Software-Quellcodes. Dies wurde vom Insolvenzverwalter abgelehnt. Der Insolvenzverwalter vertrat insoweit die Auffassung, dass der Quellcode nicht herauszugeben sei, da das Recht an dem Software-Quellcode erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sei und daher gemäß § 91 InsO nicht wirksam erworben sei.

Der geltend gemachte Herausgabeanspruch wurde vom BGH bestätigt. Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass es sich bei der vertraglich vereinbarten Regelung um eine aufschiebend bedingte Verfügung über die Rechte an dem Software-Quellcode gehandelt habe. Hiernach sei eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröffnung entstanden sei. Wenn insolvenzfest vereinbart werde, die Ausübung des Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitere der Rechtsübergang auch nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhänge.

Bei einer Regelung, die rein schuldrechtlich verfasst worden wäre, hätte der BGH den mit der Klage geltend gemachten Herausgabeanspruch abweisen müssen. Der vom BGH aufgezeigte Lösungsweg bedeutet, dass Herausgabeansprüche auf den Software-Quellcode als dinglicher (sachenrechtlicher) Rechtsübergang ausgestaltet sein müssen, der bereits vor der Insolvenzeröffnung – wenngleich aufschiebend bedingt – stattgefunden hat.

„Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist – gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrags nicht zugemutet werden kann. Bei Kündigung dieses Vertrags durch die Firma M. oder die Firma P. gehen die Source-Codes von A. in der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version inklusive der Nutzungs- und Vertriebsrechte dieser Version auf die Firma P. über. Für den Übergang der Source-Codes sowie der Nutzungs- und Vertriebsrechte zahlt die Firma P. eine einmalige Vergütung in Höhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung.“

§ 91 InSO (Ausschluss sonstigen Rechteerwerbs):

(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzverwalter zugrunde liegt.

(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.

§ 103 InSO (Wahlrecht des Insolvenzverwalters):

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.