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Vergabe öffentlicher Aufträge

Neue Rechtslage
Vergabe öffentlicher Aufträge

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Achim Heberle E-Mail: verlag@staatsanzeiger.de ist Mitarbeiter im Staatsanzeiger für Baden-Württemberg, Stuttgart,

Am 02. September 1998 wurde das vom Bundestag am 29. Mai 1998 verabschiedete Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG) zeitgleich mit dem sechsten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie der Neufassung des GWB bekannt gemacht.
Im vierten Teil der Neufassung des GWB sind nunmehr die Paragraphen des VgRÄG in der neuen Folge enthalten. Dies stellt eine fundamentale Neuerung des Vergaberechts hinsichtlich des Rechtsschutzes im Vergabeverfahren und der sich daraus ergebenden Schadensersatzregelungen dar, da der Bieterschutz nun explizit in einem formellen Gesetz, nämlich in den §§ 97 ff. GWB, geregelt ist. Weiterhin soll das GWB einem wirtschaftlichen Einkauf und sparsamer Verwendung öffentlicher Gelder dienen.
Die Änderung des GWB – somit das neue Vergaberecht – trat am 01. Januar 1999 in Kraft und soll dem Interesse der Allgemeinheit an einem zügigeren Vergabeverfahren Rechnung tragen (Gesetzesbegründung).
Ausgangslage
Bislang war das deutsche Vergaberecht Bestandteil des Haushaltsrechtes der öffentlichen Hände (in Verbindung mit den einzelnen Verdingungsordnungen). Diese haushaltsrechtliche Lösung des Vergaberechts räumte einem Unternehmer im Ergebnis allenfalls in Ausnahmefällen subjektive Rechte ein.
Folglich konnte ein potentieller Bieter auf Grund der bisherigen Regelung einen Verstoß des Auftraggebers gegen das Vergaberecht nicht gerichtlich geltend machen. Dem Unternehmer blieb lediglich die Möglichkeit, sich an die in der Ausschreibung1) (Bekanntmachung) und den Vergabeunterlagen anzugebende Vergabeprüfstelle zu wenden.
Die Vergabeprüfstelle überprüfte auf Antrag oder von Amts wegen, ob die Vergabevorschriften und die ergänzenden Regelungen des Vergaberechtes eingehalten wurden. Sie war befugt, die Vergabestelle zu verpflichten, eine rechtswidrige Vergabe aufzuheben und rechtmäßige Maßnahmen zu treffen. Weiterhin kam ihr eine beratende und streitschlichtende Funktion zu. Außerdem konnte der Vergabeüberwachungsausschuss, der auf Landesebene meist bei den Ministerien und auf Bundesebene beim Bundeskartellamt angesiedelt ist, den Entschluss der Vergabeprüfstellen kontrollieren. Diese Überprüfung beschränkte sich allerdings, ähnlich wie bei Revisionsgerichten, auf die Rechtsprüfung der Entscheidung der Vergabeprüfstellen. Eine Sachverhaltsermittlung erfolgte nicht.
Neue Situation
Die bisherige Einbettung des Vergaberechts in das Haushaltsrecht stieß bei der Europäischen Kommission und beim Europäischen Gerichtshof auf deutliche Kritik. Außerdem drängten die USA auf einen verbesserten Bieterschutz in Deutschland. Durch das VgRÄG wird diesen Forderungen entsprochen. Die bisherigen Verdingungsordnungen VOB/A, VOL/A und VOF bleiben auf Grund des § 97 Abs. 6 GWB in Verbindung mit der ebenfalls neu geschaffenen Vergabeverordnung weiterhin erhalten.
Die entscheidende Änderung, die durch das VgRÄG entstanden ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 7 GWB. Danach hat ein Unternehmen einen einklagbaren Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Allerdings ergibt sich aus § 107 Abs. 2 GWB, dass nur ein Anspruch auf Einhaltung derjenigen Vorschriften besteht, die dem Unternehmen Rechte, sogenannte subjektive Rechte, einräumen. Dies sind Rechte, welche nicht nur die Allgemeinheit berechtigen, sondern auch dem Interesse des Einzelnen dienen.
Das subjektive Recht ist streng zu trennen vom sogenannten Rechtsreflex, einer bloßen Reflexwirkung des objektiven Rechts. Solche Rechtsnormen, auf deren Einhaltung der Einzelne nicht pochen kann, erkennt man daran, dass sie einem öffentlichen Auftraggeber lediglich im Interesse der Allgemeinheit eine Pflicht auferlegen, nicht auch im Interesse einzelner Personen. Welche Verfahrensvorschriften den Unternehmen Rechte einräumen, regelt das GWB nicht. Folglich bleibt es der Vergaberechtsprechung vorbehalten, die erforderliche Präzisierung vorzunehmen. Anhand der bisherigen Rechtsprechung werden diese Voraussetzungen vermutlich folgende Verfahrensregelungen2) erfüllen:
–§ 97 Abs. 2, 4 und 5 GWB, § 2 Nr. 1 und 2, § 8 und § 8 a VOB/A (Diskriminierungsverbot von Unternehmen),
–§ 97 Abs. 3 GWB und § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A (Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose),
–§ 101 Abs. 5 GWB und § 3 a Nr. 2 VOB/A (Vorrang des offenen Verfahrens),
–§ 1 a VOB/A (Einhaltung der Schwellenwerte),
–§ 9 und § 9 a VOB/A (Pflicht zur Leistungsbeschreibung),
–§ 17 a VOB/A (Ausschreibungs- bzw. Bekanntmachungsverpflichtung),
–§ 18 a VOB/A (Pflicht zur Einhaltung der Angebotsfrist),
–§ 26 a VOB/A (Aufhebung der Ausschreibung).
Nachfolgend werden die wesentlichen Regelungen des VgRÄG, aufgeteilt nach Abschnitten, erläutert:
Erster Abschnitt: Vergabeverfahren (§§ 97 – 101 GWB)
Eine bedeutungsvolle Regelung dieses ersten Abschnitts ist in § 100 Abs. 1 GWB enthalten. Dieser legt fest, dass die Vorschriften des VgRÄG ausschließlich für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte gelten. Eine Nachprüfung findet damit unterhalb der Schwellenwerte nicht statt. Durch diese Regelung wurde die bisherige Trennung des Vergaberechts in Verfahren unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte zusätzlich verstärkt und das sowieso schon komplexe Vergaberecht noch unübersichtlicher gestaltet.
Außerdem sind in diesen anfänglichen Paragraphen die Grundsätze des Vergabeverfahrens geregelt wie:
–die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber, Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der Regelungen des Vergaberechts zu vergeben,
–die Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer,
–die Berücksichtigung von mittelständischen Interessen,
–die Auftragsvergabe an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen (Eignung),
–die Vergabe des Zuschlags an das wirtschaftlichste Angebot.
Die §§ 98 und 99 GWB definieren den Begriff des öffentlichen Auftraggebers und den der öffentlichen Aufträge. § 101 GWB gibt Auskunft über die Vergabearten. Diese entsprechen denen des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und sind unterteilt in das offene Verfahren, das nicht- offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren. Dabei haben öffentliche Auftraggeber grundsätzlich das offene Verfahren, welches im nationalen Bereich der öffentlichen Ausschreibung1) entspricht, anzuwenden, es sei denn, auf Grund des neuen GWB ist etwas anderes gestattet.
Zweiter Abschnitt: Nachprüfungsverfahren (§§ 102 – 124 GWB)
Das GWB sieht zwei Instanzen für ein Nachprüfungsverfahren vor. Zum einen die Vergabekammer als Eingangs- und Tatsacheninstanz, zum anderen den Vergabesenat an einem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht gegen Entscheidungen der Vergabekammer. Der Vergabesenat fungiert als Tatsachen- und Rechtsinstanz.
Voraussetzung für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer ist nach § 107 GWB ein Antrag. Antragsbefugt ist ausschließlich ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Folglich ist eine Beteiligung eines Unternehmens an einem Vergabeverfahren nicht Voraussetzung.
Ein der Schriftform bedürftiger Antrag kann also schon gestellt werden, wenn die Voraussetzungen eines nicht-offenen Verfahrens entgegen der Auffassung des Auftraggebers nicht vorlagen. Außerdem ist der Antrag unverzüglich zu begründen, wobei darzulegen ist, dass durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Anrufung der weiterhin erhalten gebliebenen Vergabeprüfstellen ist nicht Voraussetzung für ein Verfahren vor der Vergabekammer.
Über die Frage, ob ein Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist, entscheidet die Vergabekammer in Form eines schriftlichen Verwaltungsaktes. Diese Entscheidung wird auf Grund einer mündlichen Verhandlung grundsätzlich innerhalb von fünf Wochen ab Antragseingang gefällt. Darüber hinaus trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Von besonderer Bedeutung ist der sogenannte Suspensiveffekt (aufschiebende Wirkung). Dieser bedeutet, dass der öffentliche Auftraggeber automatisch den Zuschlag nicht mehr erteilen darf, sobald die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Vergabestelle zugestellt hat. Die Vergabekammer kann allerdings unter bestimmten Bedingungen gestatten, den Zuschlag zu erteilen (§ 115 Abs. 2 GWB). Dagegen kann sich ein Unternehmer wiederum mit einem Eilantrag an den Vergabesenat wenden, um den Zuschlag zu vereiteln. Ein vom Auftraggeber bereits erteilter Zuschlag darf allerdings von der Vergabekammer nicht mehr aufgehoben werden. In diesem Fall kann auf Antrag eines Beteiligten die Rechtsverletzung zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen festgestellt werden.
Das Verfahren vor der Vergabekammer ist kostenpflichtig. Die Mindestgebühr beträgt 5.000 DM (aus Billigkeitsgründen auf bis zu 500 DM ermäßigbar). Maximal soll eine Gebühr von 50.000 DM erhoben werden, wobei diese im Einzelfall bis zu einem Betrag von 100.000 DM erhöht werden kann.
Sofortige Beschwerde
Gegen die Entscheidung vor der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Über diese entscheidet das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht. Bei den Oberlandesgerichten wird jeweils ein Vergabesenat gebildet.
Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer schriftlich beim Vergabesenat eingelegt und begründet werden. Sie hat aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 118 GWB). Wird also eine Beschwerde fristgerecht eingelegt, so kann der Zuschlag von der Vergabestelle insgesamt vier Wochen lang nicht erteilt werden.
Hält der Vergabesenat die Beschwerde für begründet, hebt er die Entscheidung der Vergabekammer auf und entscheidet entweder selbst oder verpflichtet die Vergabekammer, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden.
Das Verfahren vor dem Vergabesenat ist ebenfalls kostenpflichtig. Die Kosten richten sich nach dem Gerichtskostengesetz. Auf Grund der Anwaltspflicht vor dem Oberlandesgericht müssen zusätzlich die Anwaltskosten berücksichtigt werden.
Dritter Abschnitt: Sonstige Regelungen (§§ 125 – 129 GWB)
Unter bestimmten Voraussetzungen ist ein Unternehmen verpflichtet, dem Gegner und den übrigen Beteiligten den Schaden zu ersetzen, der diesen durch den Missbrauch des Antrags- oder Beschwerdegerichts entstanden ist (§ 125 GWB). In der Praxis scheinen diese Missbrauchstatbestände einem Unternehmer allerdings nur schwer nachweisbar zu sein.
Die für einen Unternehmer bedeutendste Regelung des neuen GWB, nämlich der Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber, ergibt sich aus § 126. Hat der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen und hätte das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten, wurde diese Chance aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt, so steht dem Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren (Ersatz des Vertrauensschadens) zu.
Außerdem können die Unternehmen weitergehende Schadensersatzansprüche, insbesondere auf Ersatz des positiven Interesses (entgangener Gewinn), vor ordentlichen Gerichten geltend machen. Diese sind nach § 124 GWB an die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer und des Vergabesenats gebunden.
Fazit:
Der Gesetzgeber hat ein nicht unumstrittenes Verfahren geschaffen. Insbesondere ist fraglich, ob der Suspensiveffekt auf Grund seiner Verlängerungsmöglichkeiten ein zügigeres Vergabeverfahren ermöglichen kann. Außerdem ist deutlich abzusehen, dass das deutsche Vergaberecht in einer Zeit der Angleichung des nationalen an das europäische Vergaberecht weiteren Novellierungen unterzogen wird.
Hinweise
  • 1) Ausschreibungen aus Baden-Württemberg sind im Landesausschreibungsblatt, der Beilage zum Staatsanzeiger für Baden-Württemberg und bundesweite Ausschreibungen im Bundesausschreibungsblatt erhältlich. Außerdem stehen im Internet unter der Adresse www.ausschreibungs-abc.de aus insgesamt sechs Bundesländern Ausschreibungen zur Verfügung. Bundesweite Ausschreibungen findet man im Internet unter der Adresse www.bundesausschreibungsblatt.de.
  • 2) Für Dienst- und Lieferleistungen bzw. freiberufliche Leistungen gelten die entsprechenden Regelungen der VOL/A bzw. der VOF.
  • 3) Seit dem 01.01.1999 sind die Schwellenwerte nicht mehr in ECU, sondern in Euro auszuweisen. Für die Ermittlung der DM-Gegenwerte der Schwellenwerte für die Zeit vom 01.01.1999 bis 31.12.1999 gelten die in der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Wirtschaft vom 18.12.1997 und 10.02.1998 veröffentlichten Werte. Diese sind bis zum 31.12.1999 verbindlich, unabhängig davon, wie der Umrechnungskurs DM:Euro seit dem 01.01.1999 festgesetzt worden ist.
Fundstellen:
Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge BGBl. Teil I, Nr. 59, (Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG) Seite 2512
Sechstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes BGBl. Teil I, Nr. 59,gegen Wettbewerbsbeschränkungen Seite 2521
Neubekanntmachung des Gesetzes gegen BGBl. Teil I, Nr. 59, Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Seite 2546
Höhe der Schwellenwerte:
Leistungsart Betrag in EURO3) Betrag in DM
Für Bauleistungen 5.000.000 9.779.150
Für Dienst- und Liefer-leistungen grundsätzlich 200.000 391.166
Ausnahme bei sog. Zentralen Beschaffungsstellen 130.000 254.258
Im Wasser-, Energie- und Verkehrssektor 400.000 782.332
Bei Telekommunikationsaufträgen 600.000 1.173.498
Für freiberufliche Leistungen 200.000 391.166
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