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Vertragliche Risikovorsorge

Vertragsgestaltung bei Anlagenbeschaffung
Vertragliche Risikovorsorge

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Über kaum eine wirtschaftlich bedeutsame Vertragsart ist so wenig publiziert wie über den Anlagenvertrag; die einschlägigen Gerichtsentscheidungen lassen sich an zwei Händen abzählen. Angesichts der erheblichen Werte und Risiken von Investitionsvorhaben steht der Einkäufer vor einem Dilemma, will er nicht immer eine der wenigen spezialisierten Anwaltskanzleien in Anspruch nehmen. Worauf ist bei der Beschaffung von Anlagen also zu achten?

Professor Dr. Ralph Schuhmann lehrt Wirtschaftsrecht an der Fachhochschule Jena und ist als Referent und Trainer tätig. Neben zahlreichen Veröffentlichungen zum Recht des Anlagenbaus erschien im Jahre 2001 im Werner Verlag, Düsseldorf, sein „Handbuch des Anlagenvertrages“. E-Mail: r.schuhmann@fh-jena.de

Anlagenverträge sind Risikoverträge. Die ungewöhnliche Risikokumulation folgt aus den Eigenheiten des Geschäftes, den verfahrenstechnischen Unwägbarkeiten, dem hohen nachträglichen Änderungsbedarf, der großen Störanfälligkeit aufgrund der Komplexität von Werk und Erstellungsprozess. Das Recht kann diese Belastungen nicht beseitigen, es kann sie nur zu minimieren versuchen und im Übrigen sachgerecht zwischen den Parteien verteilen. Der naheliegende Versuch, geschäftstypische Risiken weitgehend auf die andere Partei abzuwälzen, stößt rasch an Grenzen.
Ein Gutteil der Regelungen des Anlagenvertrages ist vor dem Hintergrund der Risikozuweisung zu sehen. Sie werden durch Vorschriften ergänzt, die das Parteiverhalten in künftigen Problemsituationen strukturieren, sei es um Schäden zu vermeiden bzw. zu minimieren, sei es um Konflikte auszuräumen – was freilich häufig auf dasselbe hinausläuft. Dabei liegt der Vorteil, aber auch die Hauptverantwortung bei derjenigen Partei, die den Vertragsentwurf erstellt und somit den rechtlichen Projektablauf vorgibt. Meist ist dies der Auftraggeber (AG), der dabei von seinem Mustervertrag ausgeht. Der Einkäufer hat sich dann mit drei spezifischen Anforderungen auseinander zu setzen:
– Gestörte oder gar gescheiterte Investitionsvorhaben bringen für den AG Nachteile mit sich, für die er in vielen Fällen keine volle Kompensation erhalten wird. Nicht alle Nachteile stellen ersatzfähige Schäden dar, andere sind wegen der typischerweise schwierigen Beweislage rechtlich nicht realisierbar, oder ihr voller Ausgleich übersteigt die wirtschaftliche Potenz des Auftragnehmers (AN). In all diesen Fällen müssen sie letztlich doch vom AG getragen werden.
– Die vertragliche Risikozuweisung erfolgt meist durch Standardklauseln, die an den AGB-rechtlichen Zulässigkeitsschranken der §§305 ff. BGB zu messen sind. Häufig ist von Praktikern zu hören, wegen ihrer hohen Individualisierung unterfielen Anlagenverträge nicht der AGB-Kontrolle. Auch in der wissenschaftlichen Literatur wird dies mit dem Argument vertreten, für den unternehmerischen Verkehr seien andere, nämlich weniger strenge Anforderungen an das Aushandeln i.S.v. §305 Abs.1 S. 3 BGB zu stellen (so bspw. Michel/Hilpert, DB 2000, S. 2513 ff., dagegen Schuhmann, ZfBR 1999, S. 246 ff.). Diese Ansicht ist freilich nicht herrschend, und nichts deutet darauf hin, dass der BGH ihr folgen würde.
– Wegen des langen, oft über Jahre dauernden Realisierungszeitraumes von Investitionsprojekten ist zeitlicher Bezugspunkt für die Festlegung des Werkes nicht nur der Vertragsschluss, sondern ebenso der sich in die Zukunft erstreckende Prozess der Werkerstellung, der grundsätzlich bis zur Abnahme, faktisch jedoch über diese hinaus reicht. Bereits bei den Vertragsverhandlungen ist also für alle zukünftigen Entwicklungen Vorsorge zu treffen, womit der Einkauf weniger produkt- als herstellungsorientiert zu agieren hat.
Der Anlagenvertrag und seine zentralen Regelungskomplexe
Die rechtlichen Besonderheiten des Anlagenvertrages werden durch die Eigenheiten des Werkes und seiner Errichtung vorgegeben. Die Bezeichnung ist dabei schon irrelevant, zumal der Begriff Anlage keinen festen Inhalt aufweist. Je nach Definition umfasst er höchst unterschiedliche Gebilde, von der haustechnischen Klimaanlage über Infrastrukturmaßnahmen bis hin zum Großkraftwerk, und das zugrunde liegende Rechtsverhältnis kann dann jeweils deutlich anders akzentuiert sein. Die Besonderheiten des Anlagenvertrages treten am reinsten bei Großanlagen hervor, lassen sich abgeschwächt aber auch bei kleineren Einheiten und bei Teilleistungen für den Anlagenbau feststellen.
In der Praxis werden diese unterschiedlichen Werke daher mit demselben Mustervertrag abgehandelt. Verträge zur Beschaffung anderer komplexer Leistungen – z.B. Bau, Systemtechnik, Maschinenbau, Software-Erstellung – zeigen gleichfalls Merkmale des Anlagenvertrages, nur eben in anderer Kombination. Sie sind ihm rechtlich verwandt – man spricht von komplexen Langzeitverträgen – und können zur Problemlösung herangezogen werden. Die in der Praxis anzutreffenden Verträge zur Beschaffung komplexer Leistungen ähneln sich denn auch stark, vor allem der Bauvertrag und der Anlagenvertrag. Der Begriff der Großanlage ist ebenfalls nicht eindeutig. Um eine höhere Aussagegenauigkeit zu erzielen, soll er wie folgt charakterisiert werden:
Während mit „Gegenstand“ die Anlagentypen technisch charakterisiert werden, verläuft entlang dem Merkmal „Größe“, das die Anlage zur Großanlage macht, eine bedeutsame rechtliche Trennungslinie. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat die Herstellung eines Gegenstandes bekanntlich weitgehend ins Kaufrecht verschoben. Nach Werkvertragsrecht beurteilt sich der Anlagenvertrag nur noch, wenn das Werk die Anforderungen der Rechtsprechung an ein Bauwerk erfüllt, ansonsten verweist §651 BGB grundsätzlich in das Kaufrecht.
Schon nach altem Recht war für die Dauer der Gewährleistungsfrist gem. §638 BGB a.F. (vor dem 1.01.2002 geltende Fassung) ungeklärt, wann eine Anlage Bauwerk ist. In einem Urteil aus dem Jahre 2001 hat das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, S.1531 f.) entschieden, dass eine aus zwei Spritzkabinen nebst Be- und Entlüftungsanlage bestehende Einrichtung für die Produktion von Containern, die 5,70 m hoch, 21 m lang und 15 m breit ist, ein Bauwerk sei. In diese Richtung hatte schon zuvor der BGH für eine Förderanlage für eine Automobilproduktion entschieden (BGH NJW 1999, S. 2434 f.). Großanlagen ab dieser Dimension und Spezialanfertigungen für solche Großanlagen unterfallen somit dem Werkvertragsrecht. Die Erstellung einer Großanlage weist zahlreiche Besonderheiten auf, die zu atypischen Risiken führen.
Die vorstehend aufgezeigten Problemfelder werden durch die Regelungen des BGB nicht hinreichend erfasst. Dies darf nicht weiter verwundern, denn das gesetzliche Werkvertragsrecht wurde primär für Leistungen rein handwerklichen Zuschnitts konzipiert. Für komplexe Langzeitverträge ist es weitgehend unbrauchbar und bedarf einer eingehenden vertraglichen Überarbeitung, die von den gesetzlichen Bestimmungen meist wenig übrig lässt. Die Masse der Vorschriften eines Anlagenvertrages lässt sich drei Gruppen zuordnen.
Dynamische Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung ist von Natur aus eine rechtliche Schwachstelle des Anlagenvertrages. Dies folgt zum einen aus der Eigenart der Vertragsleistung, die weniger in der Erstellung eines konkreten Gebildes als vielmehr in der Lösung einer produktionstechnischen Aufgabe liegt. Die exakte Beschreibung des Werkes im Vertrag stößt bei komplexen Unikaten jedoch schnell an Grenzen, da die Ausführung bei Vertragsschluss regelmäßig erst in Umrissen feststeht und die Detailplanung aus Gründen der Zeit- und somit Kostenersparnis später im Zuge der Projektabwicklung erfolgt – man spricht vom Rahmencharakter des Vertrages. Der im deutschen Inlandsgeschäft dominierende Festpreisvertrag ist für diese Vorgehensweise wenig geeignet. Er erfordert die fixe Verpreisung der Leistung zu einem Zeitpunkt, in dem sie in wesentlichen Punkten noch nicht überblickt werden kann und die Kosten folglich nur mit großen Unsicherheiten kalkulierbar sind. Um die erforderliche Offenheit der Leistungsbeschreibung dennoch sicherzustellen, behilft man sich damit, sie als Referenzkonfiguration anzulegen, die bei Veränderungen fortgeschrieben wird: Ein Feld für zahllose und kaum befriedigend lösbare Streitigkeiten, insbesondere bei Nachforderungen des AN.
Für die aus dem Widerspruch von Festverpreisung und dynamisierter Leistungsbeschreibung herrührenden Risiken lässt sich im Vertrag in gewissem Umfang Vorsorge treffen. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die Leistungsbeschreibung keinen geschlossenen Regelungssatz darstellt, sondern alle vertraglichen (kommerzieller Vertrag, Technische Spezifikation, Besondere Geschäftsbedingungen etc.) und vertraglich in Bezug genommenen Dokumente (Ausschreibungsunterlagen, Normen, Gutachten etc.) sowie die ungeschriebenen Branchengepflogenheiten umfasst, die das Werk spezifizieren. Dieses vielgestaltige Regelungskonglomerat ist meist breit über die verschiedenen Vertragsteile verstreut und nur schwer zu überschauen. Zudem erfordert eine zutreffende Beurteilung gleichermaßen technologisches, rechtliches und kommerzielles Verständnis.
Die federführenden Ingenieure sind sich jedoch nur selten bewusst, welche rechtlichen Implikationen bspw. eine Vollständigkeitsklausel hat, zumal deren Bedeutung keineswegs feststeht. Ebenso schwierig ist es für den Juristen, das Zusammenwirken von kommerziellem und technischem Teil des Vertrages zu beurteilen. Dieses Dilemma lässt sich rechtlich nicht voll ausgleichen. Die besten Ergebnisse werden durch eine sorgfältige Erstellung der Leistungsbeschreibung erzielt, was sich mit den Forderungen des Tagesgeschäftes freilich nur selten verträgt. Es bleibt also ein erhebliches Risiko- und Konfliktpotenzial, das sich allenfalls reduzieren, nicht aber ausschließen lässt.
Nach ihrer Art kann die Leistungsbeschreibung detailliert oder global sein, beides hat Vor- und Nachteile. Die Detaillierung ist änderungsresistent und belastet den AG stark mit Ausschreibungsrisiken, die globale Ausgestaltung beraubt ihn weitgehend der Möglichkeit, auf das Projekt kostenneutral Einfluss zu nehmen. Rechtlich problematisch sind vor allem die Detail-Pauschalverträge, weil hier AG und AN besonders eng zusammenwirken und sich im Falle des Misserfolgs trefflich streiten lässt, wer von beiden die Verantwortung dafür trägt.
Konfliktträchtig ist die Leistungsbeschreibung auch im Kontext von Ausschreibungs- und Planungsverantwortlichkeit. Sie kann sich nachträglich aus unterschiedlichsten Gründen als unrichtig oder überholt erweisen, woraus sich dann häufig erbitterte rechtliche Auseinandersetzungen ergeben. Für den Bauvertrag ist diese Problematik gut erforscht und durch Rechtsprechung belegt, so dass eine hieran angelehnte Vertragsgestaltung eine gewisse Sicherheit bietet.
Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung wird zudem häufig die Verbindlichkeit von Terminketten verkannt. So besteht Einigkeit, dass nur solche Termine rechtlich belastbar sind, also im Falle ihrer Nichteinhaltung zu Sanktionen gegen den AN führen, die der Vertrag ausdrücklich als verbindlich bezeichnet oder für die sich dies zumindest aus den Umständen zweifelsfrei ergibt. Das weit verbreitete einseitige Nachschieben der Terminkonzepte nach Vertragsschluss ist daher rechtlich höchst problematisch.
Seine meist beträchtliche Verhandlungsmacht mag den AG veranlassen, die typischen Risiken aus der Leistungsbeschreibung weitgehend auf den AN zu verlagern. Prüf- und Hinweispflichten des AN, Vollständigkeits- und Selbstunterrichtungsklauseln erfreuen sich großer Beliebtheit, wobei die AGB-rechtlichen Schranken häufig unterschätzt werden.
Anpassung der Regelungen zur Leistungsstörung
Die vom BGB zur Verfügung gestellten Modelle zur Handhabung der vom AN verursachten Leistungsstörung sind für den Anlagenvertrag meist unbrauchbar. Zum einen greifen sie zu spät und können daher den Eintritt hoher Schäden nicht verhindern, vor allem bei der Zeitstörung und bei Qualitätsmängeln. Zum anderen entsprechen die gesetzlichen Instrumente selten der vorgefundenen Interessenlage: Der durch die Leistungsstörung drohende und im Rahmen des Schadensersatzes grundsätzlich voll zu ersetzende Vermögensfolgeschaden – Produktionsausfall, entgangener Gewinn, Produktionsmehraufwand – steht außer jeder Relation zu dem üblicherweise kalkulierten Wagnis und Gewinn. Er gefährdet den AN häufig in seiner wirtschaftlichen Existenz und lässt sich durch den AG dann nicht voll oder nur unter großen Schwierigkeiten realisieren. Ebenso problematisch ist der Rücktritt. Die Rückabwicklung eines begonnenen Investitionsvorhabens hilft im Normalfall weder AG noch AN und kommt daher in der Praxis so gut wie nicht vor.
Die Vertragsparteien sind also gehalten, ein sachgerechtes Instrumentarium zur Handhabung von Fällen der Leistungsstörung zu schaffen. Dabei lassen sich Risiken für den AG nie völlig ausschließen. Üblicherweise wird eine Erleichterung der Haftungsvoraussetzungen einerseits und eine Begrenzung der den AN treffenden Haftungsfolgen andererseits angestrebt.
Zur Stärkung seiner rechtlichen Position sollte der AG kritische Ereignisse definieren, die ihm bei drohender Leistungsstörung ein frühzeitiges Intervenieren ermöglichen. Der primäre gesetzliche Anknüpfungspunkt sowohl für die Zeitstörung als auch für die Qualitätsstörung ist die Abnahme – für ein wirkungsvolles Eingreifen des AG ist es dann jedoch meist zu spät. Zwar eröffnet §323 Abs. 4 BGB die Möglichkeit, bereits vor Fälligkeit der Leistung vom Vertrag zurückzutreten, doch muss hierzu offensichtlich sein, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden – die Mehrzahl der Problemfälle lässt sich hiermit nicht erfassen. Um die Zeitstörung beherrschbar zu machen, sollten daher verbindliche Zwischentermine definiert und – durch die Verknüpfung mit Abschlagszahlung, Pönale etc. – weiter sanktioniert werden.
Bei der Qualitätsstörung erweist sich das gesetzliche Instrument der Abnahmeverweigerung ebenso als nur bedingt tauglich. Zum einen setzt es sehr spät an, zum anderen führt es die Qualitäts- in eine Zeitstörung über, mit der Ungewissheit, ob der AN den entstandenen Schaden voll ersetzen kann. Die Vereinbarung von technischen Inspektionen und sie flankierenden Sanktionen ist somit unabdingbar. Hilfreich sind aus Sicht des AG auch Garantien, die das Verschuldenserfordernis entfallen lassen und – ebenso wie die Technische Pönale – seine Beweissituation deutlich verbessern. Soweit der AG derartige Vorschriften durch seinen Mustervertrag in die Verhandlungen einführt, ist freilich wiederum auf die AGB-rechtlichen Wirksamkeitserfordernisse hinzuweisen:
– Die in der Vertragspraxis anzutreffenden Regelungen der Verzugspönale, Rückweisung, Kündigung aus wichtigem Grund sowie der Abnahme halten einer AGB-Kontrolle häufig nicht stand.
Bei der Vertragsverhandlung wird der AN – aus seiner Sicht zwingend – wesentliches Gewicht auf die Regelung der Großrisiken aus Schadenersatz und Rückweisung legen. Der AG kann ihm hierbei vor allem durch Haftungsbeschränkungen entgegenkommen, sollte dann jedoch erst recht die Instrumente der Nachbesserung und Ersatzvornahme optimal nutzen. Beide lassen große Schäden häufig erst gar nicht entstehen und sind wirkungsvolle Mittel zur weitgehenden Rettung der vertraglich fixierten Parteiinteressen. Die Vereinbarung, bei Mängeln Provisorien zu stellen, zur Mangelbeseitigung innerhalb bestimmter Zeiten zu reagieren oder bis zum nächsten planmäßigen Stillstand zu warten, können hier ebenso hilfreich sein wie Erleichterungen der Selbstvornahme oder das Recht, Beschleunigungsmaßnahmen anzuordnen.
Vorsorge für Leistungsänderung und Behinderung
Keine Anlage wird so gebaut wie ursprünglich geplant. Bis zu ihrer Fertigstellung erfährt sie zahlreiche Modifikationen, und der Prozess ihrer Errichtung wird immer wieder von verschiedenster Seite gestört. In der Mehrzahl der Fälle entscheidet sich der Erfolg eines Projektes daher in der Abwicklungsphase. Gesetzliche Regelungen zur Änderung und Behinderung fehlen jedoch oder sind völlig unzureichend, so dass es einer detaillierten vertraglichen Ausgestaltung bedarf.
Beim Auftreten eines nachträglichen Änderungsbedarfs ist die rechtliche Situation unübersichtlich. Grundsätzlich sind Verträge so wie abgeschlossen zu realisieren und können gemäß §311 Abs. 1 BGB nachträglich nur noch mit Zustimmung des Vertragspartners modifiziert werden. Ein Teil des wissenschaftlichen Schrifttums leitet für Langzeitverträge – also auch für den Anlagenvertrag – aus §242 BGB das Recht des AG ab, den Vertragsgegenstand durch einseitige Anordnung jederzeit zu verändern. Diese Auffassung ist freilich umstritten, und da sich die Rechtsprechung bisher nicht dazu geäußert hat, sollte ein derartiges Recht explizit vereinbart werden. Wegen der grundsätzlichen Abweichung von dem gesetzlichen Konsensmodell treffen die einseitigen Gestaltungsinstrumente auf äußerst hohe AGB-rechtliche Zulässigkeitsschranken.
So ist die einseitige Vertragsänderung nur zulässig, wenn der Betrieb des AN auf die verlangte Modifikation eingestellt ist, trotz Abänderung insgesamt noch Leistungsidentität besteht, der entstehende Mehraufwand vergütet und erforderlichenfalls eine Terminverlängerung gewährt wird. Nichts anderes gilt für die Sistierung, d.h. die Unterbrechung oder Verlangsamung von Arbeiten. In der Sache ist sie eine einseitige Vertragsänderung und wird durch die AG meist zu unausgewogen ausgestaltet. Die Teilkündigung – z.B. zur Selbstausführung – ist zwar eine gesetzlich vorgesehene Form der einseitigen Vertragsänderung durch den AG, doch kann durch AGB auch hier von der durch §649 BGB angeordneten Rechtsfolge – volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen – nicht wesentlich abgewichen werden.
Anders als die Leistungsänderung lässt die Behinderung den Leistungsgegenstand zunächst unberührt, verhindert in Form der fehlenden Beistellung, unterbliebenen Baufeldfreimachung, mangelhaften Vorunternehmerleistung etc. aber ihre vereinbarungsgemäße Realisierung. Die Abgrenzung von der Leistungsänderung fällt mitunter schwer, weil die Behinderung häufig zu einer Change-Order führt, die das Bau-Soll im Wege der Vertragsänderung den neuen Gegebenheiten anpasst. Wenn sich der AG hierauf nicht einlassen will, stellt sich die lange Zeit äußerst umstrittene Frage, ob er für die Behinderung seines AN verantwortlich gemacht werden kann.
Seit der bahnbrechenden Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1999 (vgl. BGH BauR 2000, S. 722 ff.) ist an dieser Front nun Ruhe eingekehrt. Bei einer Konstellation wie im letzten Schaubild ist nach Ansicht des BGH der behindernde AN1 im Verhältnis zu AN2 zwar keine Erfüllungshilfe des AG, der AG haftet jedoch aus eigener Rechtsverletzung, da er das Baugrundstück für die Leistung seines AN aufnahmebereit zur Verfügung zu stellen hat. Insoweit spielt es also keine Rolle, ob die Behinderung durch ihn oder durch einen seiner AN erfolgt, er haftet in jedem Falle gemäß §§642 f. BGB insbesondere für den verursachten Mehraufwand. Dem AG muss daher in besonderem Maße daran gelegen sein, durch vertragliche Bestimmungen sicherzustellen, dass Behinderungsfälle durch eine unverzügliche Anzeige des behinderten AN vermieden, zumindest aber die Auswirkungen gering gehalten werden können. Entsprechende Klauseln lassen sich dem Baurecht entnehmen.
Spezielle Rechtskenntnisse: Auch ein Beschaffungsproblem
Anlagenverträge stellen den Einkäufer vor besondere Herausforderungen. Er muss sich nicht nur mit einer komplexen Technologie auseinander setzen, sondern den gesamten Ablauf der Projektrealisierung verfahrensrechtlich vorstrukturieren. Dies erfordert Einiges an praktischer Erfahrung sowie gute Kenntnisse in einer sehr speziellen Rechtsmaterie, die öffentlich kaum zugänglich ist. Für ein vertieftes Verständnis des Anlagenvertrages geben das Baurecht und das EDV-Recht zahlreiche wertvolle Hilfestellungen. Stets muss dabei jedoch die Eigenart der jeweiligen Vertragsleistung bedacht und die Übertragbarkeit der gefundenen Ergebnisse auf den Anlagenvertrag sorgfältig geprüft werden.
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