Startseite » Einkauf »

Verträge richtig abgrenzen

Recht im Einkauf
Verträge richtig abgrenzen

Verträge richtig abgrenzen
Werkvertrag, Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrag – das auseinanderzuhalten, ist nicht einfach. Unser Autor Karlheinz Schmid zeigt, wie es mit einer Checkliste bedeutend besser geht.

Die richtige Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag einerseits und Arbeitnehmerüberlassung (AÜ) andererseits bereitet in der Praxis immer noch große Schwierigkeiten. Auch für viele Einkaufsabteilungen, denen die Personalabteilung listigerweise die Zuständigkeit für die Beschaffung von Leiharbeitnehmern aufgebürdet hat. Dabei ist die Abgrenzung gar nicht so schwierig, wie dies vielleicht manchem scheinen mag, wenn man sich nur an die nachfolgend dargestellte Checkliste hält.

Zunächst gilt es ganz grundsätzlich, die drei hier infrage kommenden Vertragsarten auseinanderzuhalten: Werkvertrag, Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung.
Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer (Auftragnehmer, Hersteller) zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werkes, d. h. zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses (Erfolges) für den Besteller (Auftraggeber) im Austausch gegen die Leistung einer Vergütung (§§ 631ff BGB). Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung des geschuldeten wirtschaftlichen Erfolges erforderlichen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Für die Erbringung der erforderlichen Leistung und die ordnungsgemäße Herstellung des geschuldeten Werks bleibt er seinem Auftraggeber verantwortlich. Die von ihm zur Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als seine Erfüllungsgehilfen seiner alleinigen Weisungsbefugnis.
Ein Dienstvertrag liegt nur dann vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die geschuldeten Dienste entweder in eigener Person oder mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan ausführt. Der Unternehmer ist u. a. verantwortlich für die Organisation der Dienstleistung, die zeitliche Disposition, die Zahl der Erfüllungsgehilfen und deren Eignung. Dies bedeutet insbesondere, dass die Erfüllungsgehilfen im Wesentlichen frei von Weisungen seitens der Führungskräfte des Drittbetriebs sind und ihre Arbeitszeit weitgehend selbst bestimmen können.
Arbeitnehmerüberlassung (AÜ) liegt dagegen vor, wenn der Verleiher dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach den Weisungen des Entleihers ausführen. Dieser setzt die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Leiharbeitnehmer ordnungsgemäß ausgewählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Der Verleiher haftet nur für Verschulden bei der Auswahl des Leiharbeitnehmers (vgl. BAG, Urt. v. 6.8.2003, AZR 180/03).
Mit einer elf Punkte umfassenden Checkliste kann man in jedem Einzelfall zuverlässig feststellen, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Für jede Checkfrage wird ein Punkt pro oder contra vergeben, bis sich die Waagschale von Justitia zugunsten Werkvertrag oder AÜ neigt. Diese Methode kann aus der Geschäftsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) der Bundesagentur für Arbeit (SP III 32 — 7160.4.1) abgeleitet werden.
1. Vertraglicher Wortlaut
nicht entscheidend
Für die Abgrenzung kommt dem von den Vertragsparteien gewählten Wortlaut nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Entscheidend sind allein die Fakten, die Art und Weise, wie der Vertrag tatsächlich vollzogen wird. „Widersprechen sich schriftliche Vereinbarung und tatsächliche Durchführung des Vertrages, so kommt es auf die tatsächliche Durchführung an. Diese ist für die Ermittlung des Vertragstyps maßgebend.“(BAG, NJW 1984 S. 2912)
2. Exakte Werkbeschreibung
spricht für Werkvertrag
Da der Werkunternehmer einen ganz bestimmten Erfolg schuldet, muss die geschuldete Werkleistung exakt beschrieben werden können und auch im Vertrag niedergelegt worden sein. Je genauer die zu erbringende Werkleistung beschrieben wird, je mehr spricht für die Tatsache, dass auch ein Werkvertrag vorliegt. Je ungenauer die Werkleistung umschrieben wird, umso wahrscheinlicher ist es, dass AÜ gegeben ist. Diffuse Beschreibungen nähren also den Verdacht, dass eine AÜ kaschiert werden soll!
Die pauschale Vereinbarung von Montageleistungen, Schweißer-, Maler- oder Reparaturarbeiten oder gar „Arbeiten aller Art“ sind ziemlich untrügliche Indizien für eine AÜ.
3. Weisungsbefugnis
als effektives Unterscheidungsmerkmal
Verbleibt die Weisungsbefugnis über die entsandten Mitarbeiter beim Auftragnehmer, spricht das sehr eindeutig für einen Werkvertrag. Der Werkbesteller kann keine Einzelanweisungen, sondern nur Anweisungen im Hinblick auf das in Auftrag gegebene Werk insgesamt geben. Wer also ein Werk bestellt, kann den Arbeitnehmern des Werkherstellers keine Weisungen erteilen. Gemeint sind hierbei nur die Arbeitsanweisungen, also wie die einzelnen Arbeiten durchzuführen sind, die Arbeitseinteilung, die Aufteilung auf die einzelnen Mitarbeiter, Bestimmung von Anfang und Ende der Arbeitszeit usw. Anweisungen zur Sicherung der Arbeitnehmer vor Unfallgefahren, schädlichen Betriebsstoffen oder Brandgefahr sprechen hingegen nicht gegen einen Werkvertrag, wenn sie von Repräsentanten des Werkbestellers (Auftraggebers) erfolgen.
Es spricht dagegen für AÜ, wenn der Betriebsinhaber die Befugnis hat, den in seinem Unternehmen tätigen Arbeitnehmern detaillierte Arbeitsanweisungen zu erteilen. Wer fremde Arbeitnehmer entleiht, will das Weisungsrecht wie bei seinen eigenen Mitarbeitern ausüben.
4. Eingliederung
spricht für Arbeitnehmerüberlassung
Werden die in den Betrieb entsandten Mitarbeiter wie die eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, unterscheiden sie sich also beim Arbeitsvollzug von diesen nicht, so spricht man davon, dass sie in den Betrieb „eingegliedert“ sind. Eine solche „Eingliederung“ setzt voraus, dass die eingegliederten Mitarbeiter dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterliegen. Je mehr dieser Vorgang der Eingliederung fortgeschritten ist, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass AÜ vorliegt. Im Gegensatz hierzu werden bei einem echten Werkvertrag die entsandten Mitarbeiter nicht oder doch nur in unwesentlichem Umfang eingegliedert. Werden in den Betrieb entsandte Arbeitnehmer dazu verpflichtet, Firmenkleidung oder Uniformen, etwa an Tankstellen, Schnellgaststätten oder Hotels, zu tragen, so sind dies starke Indizien für eine Eingliederung dieser Mitarbeiter in den Beschäftigungsbetrieb und damit für eine AÜ. Für das Vorliegen eines Werkvertrags spricht dagegen, wenn die entsandten Mitarbeiter bei ihrer Arbeit im Beschäftigungsbetrieb ihre eigene Firmenkleidung tragen.
„Wird als Nebenleistung eines Kauf- oder Mietvertrages über Anlagen, Geräte, Systeme oder Programme Bedienungs-, Wartungs-, Montage- oder Einweisungspersonal überlassen (z. B. Computer und Programme mit Einweisungspersonal, Spezialbaumaschinen mit Fahrer, Flugzeug mit Pilot), wird in aller Regel nicht von AÜ auszugehen sein. Sinn und Zweck eines gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages ist es primär, den Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt den Einsatz der Geräte und Maschinen zu ermöglichen, die im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen werden (BAG, 10 AZR 756/05 u. BfA GA z. AÜG, 1.1.6.5). D. h. der Vertrag wird inhaltlich von der Gebrauchsüberlassung der Geräte oder der Maschinen geprägt (BAG, 7 AZR 167/92).
„Entsendet ein Unternehmen, das technische Produktionsanlagen, Einrichtungen oder Systeme herstellt und errichtet, eigenes Stammpersonal zu einem Betreiber derartiger Anla-gen, Einrichtungen oder Systeme, um typische Revisions-, Instandhaltungs-, Inbetriebnahme-, Änderungs-, Erweiterungsarbeiten oder Ingenieurleistungen daran durchzuführen, so ist in der Regel nicht von AÜ auszugehen, wenn das entsendende Unternehmen das Unternehmerrisiko trägt und seine unternehmerische Dispositionsfreiheit gewährleistet ist.
Entsendet ein Unternehmen, das Softwareprogramme herstellt, eigenes Stammpersonal zu einem Anwender, um ein derartiges Programm auf dessen Anlagen ablauffähig zu machen oder zu entwickeln, oder zu einem anderen Hersteller (sog. Entwickler), um aus vom entsendenden Unternehmen erstellten Teilprogrammen ein Gesamtprogramm auf dessen Anlagen zu entwickeln oder zu erproben, so ist in der Regel nicht von AÜ auszugehen, wenn das entsendende Unternehmen das Unternehmerrisiko trägt und seine unternehmerische Dispositionsfreiheit gewährleistet ist. Die kontinuierliche Anwendung eines Programms durch Fremdkräfte ist in der Regel AÜ.“( BfA, GA z. AÜG, 1.1.6.5)
5. Reihenwerkverträge
sprechen für Arbeitnehmerüberlassung
Eine Verlängerung von Werkverträgen, erst recht die Aneinanderreihung zahlreicher Werkverträge über längere Zeit hinweg und ohne vertragslose Zwischenzeiten spricht auch dann für AÜ, wenn jeweils unterschiedliche Werkleistungen vereinbart werden.
„Gegen einen Werkvertrag können folgende Vertragsinhalte sprechen:
  • wenn gleichzeitig oder über einen bestimmten Zeitraum eine Summe von Klein- und Kleinst-„Projekten“ vergeben wird (Aufteilung des Gewerks bis zur „Atomisierung“, z. B. Schweißnähte, Verputzarbeiten geringen Umfangs im Leistungslohn);
  • wenn lediglich die Leistung (nicht erfolgsbezogener) einfacherer Arbeiten benötigt wird (z. B. Schreibarbeiten, Botendienste, einfache Zeichenarbeiten, Maschinenbedienung, Dateneingaben).“ (Bundesagentur für Arbeit, Geschäftsanweisung zum AÜG, 1.1.6.1)
6. Gestellung von Arbeitsgeräten
als Unterscheidungsmerkmal
Bringen die in den Beschäftigungsbetrieb entsandten Mitarbeiter ihr eigenes Arbeitsgerät mit, so spricht dies eher für das Vorliegen eines Werkvertrags. Wird dagegen nur Personal gestellt und werden die entsandten Mitarbeiter erst im Beschäftigungsbetrieb mit dem für den Arbeitsvollzug erforderlichen Gerätschaften ausgestattet, so spricht dies für AÜ.
„Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die in einem Arbeitsverhältnis bei der Firma I. stehenden Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten in D. und M. der Aufsicht und Weisung von Angestellten der Beklagten unterstanden haben. Es hat weiter festgestellt, dass die Arbeiten ausschließlich mit dem von der Beklagten gestellten Material und überwiegend unter Verwendung des Werkzeugs der Beklagten verrichtet worden sind.“ (BAG, Der Betrieb 1983 S. 2420)
7. Fehlende Kompetenz des Verleihers
spricht gegen Werkvertrag
Manche Verleihfirmen berufen sich auf Werkverträge, sind aber von ihrer ganzen organisatorischen und personellen Ausstattung her gar nicht in der Lage, echte Werk- oder Dienstleistungen zu erbringen. Ihnen fehlen für die Abwicklung solcher Leistungen häufig schon die einfachsten personellen und räumlichen Voraussetzungen, etwa Produktionsstätten, Maschinen und Anlagen, Kenntnisse und Erfahrungen, eben die für die Erbringung der vereinbarten Leistungen erforderliche Kompetenz. Sie sind nur auf die Verleihung von Arbeitskräften — vom Schreibtisch aus — eingerichtet. Allerdings, man muss es sagen, bedarf es bei den in Mode gekommenen Verträgen von Verleihfirmen mit Produktionsunternehmen für die Kommissionierung, Verpackung oder den Versand von Fertigprodukten keiner allzu großen Kompetenz.
8. Unternehmerrisiko
Hinsichtlich der Haftung unterscheiden sich AÜ und Werkvertrag darin, dass bei einem AÜ-Vertrag der Verleiher lediglich zur ordnungsgemäßen, d. h. vertragskonformen Auswahl der überlassenen Leiharbeitnehmer verpflichtet ist, während der Unternehmer beim Werkvertrag das unternehmerische Risiko für die ordnungsgemäße Herstellung des geschuldeten Werkes trägt.
„Besteht im Falle des zufälligen Untergangs des geschuldeten (Teil-)Werks vor Abnahme durch den Besteller trotz erbrachter Arbeitsleistungen der im Bestellerbetrieb tätig gewesenen Arbeitnehmer kein Anspruch auf Vergütung für die aufgewandte Arbeitszeit sowie für die sonstigen Kosten (z. B. für den Einsatz von Maschinen oder Werkzeug), spricht dies in aller Regel für einen Werkvertrag.“ (DA zum AÜG, Bundesanstalt für Arbeit, RdErl. 72/86)
9. Gewährleistungspflicht
spricht für Werkvertrag
Sehr deutlich spricht für einen Werkvertrag, wenn der Vertragspartner die Rechte des Bestellers bei Mängeln anerkennt. Dafür spricht insbesondere, wenn folgende Rechte des Bestellers bestehen: 1. Recht auf Nacherfüllung (§ 635 BGB), also Recht auf Mangelbeseitigung und Neuherstellung, 2. Recht zur Selbstvornahme gemäß § 637 BGB, 3. Rücktrittsrecht und Recht auf Minderung nach erfolgloser Fristsetzung und 4. Recht auf Schadensersatz sowie Ersatz vergeblicher Aufwendungen gemäß § 634 Nr. 4 BGB. Diese Rechte müssen nicht ausdrücklich vereinbart sein, da sie sich aus dem Gesetz ergeben. Sie dürfen allerdings nicht vertraglich ausgeschlossen sein. „Auf das Vorliegen von AÜ deutet dagegen hin, wenn in den Verträgen zwar Regelungen über die Gewährleistungspflicht und Vergütungsgefahr vorgesehen und — zur Tarnung — auch Leistungen gewährt, aber dann wieder rückvergütet werden.“ (DA zum AÜG, Bundesanstalt für Arbeit, RdErl. 72/86)
10. Vergütungsarten
mit Indizwirkung
Auch die Art der Vergütung kann Indizwirkung haben. Erhält der Vertragspartner eine Pauschalvergütung, mit der er u. a. seine Mitarbeiter bezahlt, spricht dies eher für einen Werkvertrag. Eine Abrechnung auf Stundenbasis weist dagegen auf AÜ hin. In diesem Sinne heißt es im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10.2.1977 (AP Nr. 9 zu §103 BetrVG): „Ein weiteres Anzeichen dafür, dass es sich um einen AÜ-Vertrag handelt, ist die Bemessung der Vergütung nach Zeiteinheiten (z. B. nach Abrechnung der tatsächlichen Arbeitszeit der überlassenen Arbeitnehmer), demgegenüber ist für den Werkvertrag charakteristisch, dass werkbezogene Preise vereinbart werden.“
11. Wertende Gesamtbetrachtung
Die hier genannten zehn Unterscheidungskriterien werden in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle völlig ausreichen, damit — vorbeugend oder nachträglich — mit aller wünschenswerten Deutlichkeit festgestellt werden kann, ob ein Werkvertrag oder eine AÜ gegeben ist. Es darf jedoch nicht schematisch vorgegangen werden. „Das Vorliegen eines oder mehrerer Kriterien muss noch nicht für oder gegen einen bestimmten Vertragstyp sprechen… Im Hinblick auf die Vielfalt der denkbaren Vertragsgestaltungen gibt erst eine qualitative Gewichtung der maßgeblichen Abgrenzungskriterien im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung zuverlässigen Aufschluss über die Zuordnung drittbezogenen Personaleinsatzes zu einer bestimmten Vertragsform.“ (BfA,GA 1.1.6)
Unsere Webinar-Empfehlung
Aktuelles Heft
Titelbild Beschaffung aktuell 3
Ausgabe
3.2024
PRINT
ABO

Industrie.de Infoservice
Vielen Dank für Ihre Bestellung!
Sie erhalten in Kürze eine Bestätigung per E-Mail.
Von Ihnen ausgesucht:
Weitere Informationen gewünscht?
Einfach neue Dokumente auswählen
und zuletzt Adresse eingeben.
Wie funktioniert der Industrie.de Infoservice?
Zur Hilfeseite »
Ihre Adresse:














Die Konradin Verlag Robert Kohlhammer GmbH erhebt, verarbeitet und nutzt die Daten, die der Nutzer bei der Registrierung zum Industrie.de Infoservice freiwillig zur Verfügung stellt, zum Zwecke der Erfüllung dieses Nutzungsverhältnisses. Der Nutzer erhält damit Zugang zu den Dokumenten des Industrie.de Infoservice.
AGB
datenschutz-online@konradin.de