Smart und clever schon, aber nie unlauter!

Verurteilung wegen Verrats von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG).

Der Angeklagte, ein Heizungsbauer, hatte im Zusammenhang mit der Vergabe von Bauaufträgen der US-Streitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland verschiedenen Mitarbeitern der jeweils zuständigen Vergabebüros Sach- und Geldleistungen dafür gewährt, dass diese Angestellten das Unternehmen des Angeklagten während der Ausschreibungsverfahren durch pflichtwidrige Manipulationen in unlauterer Weise bevorzugten. Unter anderem wurden dem Angeklagten die Angebotspreise der Mitbewerber offen gelegt, was ihn in die Lage versetzte, seine Angebote daran auszurichten.

Der Bundesgerichtshof verurteilte den Angeklagten wegen Verrats von Geschäftsgeheimnissen. Der Leitsatz lautet wie folgt: „Durch eine öffentliche Ausschreibung erlangte Angebote sind für den ausschreibenden Unternehmer ein Geschäftsgeheimnis“. Aus den Urteilsgründen: „Bereits aus dem Zweck des Ausschreibungsverfahrens ist ersichtlich, dass die eingehenden Angebote bis zur Auftragsvergabe der Geheimhaltung bedürfen, denn nur so ist gewährleistet, dass die ausschreibende Stelle in die Lage versetzt wird, aus unabhängig voneinander abgegebenen Angeboten das für sie günstigste herauszusuchen. Vorzeitige Bekanntmachung der eingehenden Angebote kann demgegenüber Preisabsprachen oder ähnliche Manipulationen begünstigen und die Marktlage verzerren“.

Die Angebote der Mitbewerber des Angeklagten waren auch nicht offenkundig, sondern nur einem kleinen Kreis von Mitarbeitern der jeweiligen Baudienststellen bekannt.

Den ausschreibenden Dienststellen konnte bei vorzeitiger Offenbarung der eingehenden Angebote auch ein Schaden entstehen, und zwar zum einen deshalb, weil ein ordnungsgemäßes Funktionieren des Ausschreibungsverfahrens insgesamt gestört und die Möglichkeit von Angebotskartellen eröffnet wurde, zum anderen aber auch, weil es dem Angeklagten ermöglicht wurde, die Konkurrenz jeweils nur ganz knapp zu unterbieten, während er bei Unkenntnis der Konkurrenzangebote u.U. gehalten gewesen wäre, noch sparsamer zu kalkulieren, so dass er möglicherweise noch günstigere Angebote unterbreitet hätte. Auf den Nachweis eines konkreten Schadenseintritts kommt es dabei nicht an.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.05.1995 (Der Betrieb 1995, S. 2260).

des Herstellers von Original-Verbrauchsmaterialien durch Drittanbieter zur Benennung eigener Produkte ist grundsätzlich eine unzulässige Rufausbeutung. Dies gilt auch für die Gegenüberstellung der Bestell-Nummern des Herstellers der Originalware und des Drittanbieters.

Der Bundesgerichtshof hatte mit Urteil vom 28.3.1996 (Der Betrieb 1996, S. 1618) entschieden:

Das Gericht führte in den Urteilsgründen u. a. aus:

Nach den zum Ersatzteil- und Zubehörgeschäft entwickelten Grundsätzen ist es Drittanbietern grundsätzlich gestattet, Ersatzteile und Zubehör zu einer fremden Hauptware herzustellen und zu vertreiben, sofern die unterschiedliche Herkunft klar und eindeutig erkennbar gemacht wird. Zur Verdeutlichung des Verwendungszwecks von Ersatzteilen und Zubehör darf der Drittanbieter sachliche Hinweise geben; er kann selbst auf die Herstellermarke hinweisen, sofern diese allein beschreibend zur Klarstellung des Verwendungszwecks benutzt wird.

Eine damit verbundene Anlehnung an den guten Ruf und das Ansehen des Herstellers der Hauptware bedarf jedoch einer sachlichen Rechtfertigung. Sie ist nach der Rechtsprechung des BGH nur erlaubt, wenn sie zur Aufklärung des Verkehrs über den Verwendungszweck des zu einer fremden Hauptware hergestellten Ersatzteils sachlich geboten ist. Eine darin zwangsläufig liegende Anlehnung an den Ruf und den Verkaufserfolg des fremden Herstellers ist hinzunehmen.

In der Übernahme der Artikelbezeichnung der Klägerin „T 50 P” durch die Beklagte zur Benennung ihres eigenen Toners ist auch eine wettbewerbswidrige Rufausnutzung zu sehen.

Dadurch, dass die Beklagte ihre entsprechenden Verbrauchsmaterialien unter identischen Bezeichnungen auf den Markt bringt, setzt sie ihre Produkte in unmittelbare Beziehung zu den am Markt eingeführten Produkten der Klägerin. In einer solchen anlehnenden Bezugnahme liegt eine Gleichstellungsbehauptung mit der bekannten Ware des Original-Herstellers, um sich an dessen Ruf anzuhängen und diesen als Vorspann für die eigene Ware und ihren Vertrieb auszunutzen.

Vorliegend ist maßgebend, dass die Beklagte dadurch, dass sie die von der Klägerin zusammengestellten und auf dem Markt eingeführten Bestell-Nummern heranzieht und diese in Preislisten u.ä. gezielt für ihre Absatzzwecke einsetzt, den Übergang auf ihre mit den Produkten der Klägerin unmittelbar konkurrierenden eigenen Artikel erleichtert. Diese Art der Erleichterung ist sachlich nicht unbedingt notwendig, um der Beklagten den Zugang zum Ersatzteil- und Zubehörgeschäft zu ermöglichen.

Die Unlauterkeit liegt darin begründet, dass die Beklagte mit der Angabe der Bestell-Nummern der Klägerin und der unmittelbaren Gegenüberstellung der eigenen Bestell-Nummern einen Kundenkreis erreicht, der es bislang gewohnt war, die Original-Verbrauchsmaterialien der Klägerin zu beziehen und sich dabei deren Bestell-Nummern zu bedienen.

Die Redewendungen „OEM-kompatibel“ und „ersetzen die OEM-Produkte“ sind im Gegensatz hierzu lediglich dahin zu verstehen, dass die Produkte der Beklagten ohne vorherige Änderung in den Geräten der Klägerin Verwendung finden können und dass weiterhin bei dem Toner ein Vermischen mit noch vorhandenen klägerischen Tonerresten im Falle des Nachschüttens möglich ist. Eine so verstandene Aussage bedeutet aber letztlich nichts anderes, als dass die Produkte der Beklagten zu T-Fotokopiergeräten passen. Eine solche Aussage ist aber beim Ersatzteil- und Zubehörgeschäft nicht unlauter. Die Beklagte sagt damit nicht mehr, als sie ohnehin sagen darf, wenn sie zulässigerweise darauf hinweist, dass ihre jeweiligen Verbrauchsmaterialien für bestimmte T-Fotokopiergeräte bestimmt und geeignet seien. Eine solche notwendige Anlehnung ist vom Hersteller der Original-Ware grundsätzlich als zulässiger Hinweis auf die Verwendbarkeit der Produkte eines Drittanbieters hinzunehmen. Im Übrigen sind auch in anderen Branchen Hinweise auf die Kompatibilität von Waren üblich und verkehrsbekannt, wie etwa der Hinweis „IBM-kompatibel” in der Computer-Branche.

Wirbt ein Unternehmen für eigene Produkte mit eigenen Bestellnummern und der Angabe „ersetzt“ unter Nennung der Baugröße und der Ersatzteilnummer von Produkten eines Mitbewerbers, liegt darin eine vergleichende Werbung i. S. von § 2 Abs. 1 UWG, die nicht ohne weiteres unlauter ist.

BGH, Urteil vom 02.10.2003 (I ZR 90/00) (Der Betrieb 2000, S. X)

Testfotos zwecks Dokumentation eines Wettbewerbsverstoßes im Geschäftslokal.

Das ungenehmigte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsverstoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns ist wettbewerbswidrig. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Aufnahmen von einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen und nicht von einem Mitbewerber veranlasst worden sind.

BGH, Urteil vom 23.5.1996 (Der Betrieb 1996, S. 2613)

Die durch blickfangmäßige Herausstellung eines Preises dem Verbraucher vermittelte fehlerhafte Vorstellung, dieser beziehe sich auf das werbemäßig herausgestellte Gesamtpaket (hier: PC mit Monitor), wird nicht dadurch aufgehoben, dass es an anderer Stelle im Zusammenhang mit der Produktbeschreibung heißt, der Preis gelte nur für einen Teil der beworbenen Geräte.

BGH-Urteil v. 28.11.2002 (Der Betrieb 2003, Heft 5, VIII)

Ein Händler, der in Zeitungsanzeigen für fabrikneue Fahrzeuge wirbt, die aus dem EU-Ausland importiert worden sind und bei denen die Herstellergarantie wegen einer im Ausland erfolgten Erstzulassung (Tageszulassung) bereits zu laufen begonnen hat, muss auf diesen Umstand nur dann hinweisen, wenn die Garantiezeit zum Zeitpunkt der Werbung um mehr als zwei Wochen verkürzt ist.

BGH, Urteil vom 15.7.1999 (Der Betrieb 2000, S. 206)

Ein Händler, der in Zeitungsanzeigen für fabrikneue Fahrzeuge wirbt, die aus dem EU-Ausland importiert worden sind und deren Serienausstattung in für die Kaufentscheidung wesentlichen Merkmalen (hier: kein Beifahrer-Airbag; keine geteilte Rücksitzbank) hinter der Serienausstattung der für den deutschen Markt bestimmten Fahrzeuge zurückbleibt, muss nicht schon im Zeitungsinserat auf die geringwertigere Serienausstattung hinweisen, wenn er die Fahrzeuge in der Werbung hinreichend deutlich als EG-Neuwagen bezeichnet. Etwas anderes kann aber gelten, wenn den beworbenen Fahrzeugen wesentliche Ausrüstungs- oder Ausstattungsmerkmale fehlen, die der Verkehr als selbstverständlichen Bestandteil der Serienausstattung kennt.

BGH, Urteil vom 19.8.1999 (I ZR 225/97) (Der Betrieb, 2000, S. 208)

Wird auf ein als Rechnung aufgemachtes Vertragsangebot eines Adressbuchverlags hin die vereinbarte Rechnung zur Zahlung angewiesen, kommt dadurch kein Vertrag zustande. Die geleistete Zahlung kann gemäß § 812 BGB zurückverlangt werden. AG Kiel, Urt. v. 20.12.1996 (NJW 1997 S. 948)

Am Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht schlechthin unzulässig;

OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. 7. 2001 (Der Betrieb 2002, S. 424)

Aus den Urteilsgründen:

Ausgangspunkt der wettbewerbsrechtlichen Betrachtung ist der Grundsatz, dass das Abwerben (Ausspannen) von Beschäftigten eines anderen Unternehmens zulässig ist. Denn in einer freien, auf Wettbewerb angelegten Marktwirtschaft, in der auch qualifizierte Mitarbeiter einen erheblichen Wettbewerbsfaktor bilden, ist der Wettbewerb um solche Mitarbeiter notwendiger Teil des Leistungswettbewerbs.

Nur bei Hinzutreten von besonderen Umständen hat die Rechtsprechung in dem Abwerben von Arbeitnehmern des Mitbewerbers ein sittenwidriges Verhalten angenommen. Erst die Abwerbung unter Anwendung eines unlauteren Mittels oder unter Verfolgung eines verwerflichen Zwecks beeinträchtigt daher die guten Sitten im Wettbewerb unter dem Gesichtspunkt der Ausbeutung oder Behinderung des Mitbewerbers und qualifiziert das Verhalten als wettbewerbsrechtlich anstößig.

So ist etwa die Verleitung zum Vertragsbruch, also die Aufforderung an den Umworbenen, seine (noch) bestehende arbeitsvertragliche Pflicht zu verletzen, z.B. durch eine Vertragsaufsagung vor wirksamer Vertragsbeendigung, als unlauter beurteilt worden. Selbst bei Beachtung vertraglicher Bindungen können besondere Begleitumstände die Sittenwidrigkeit z.B. dann begründen, wenn die Abwerbung unter Eindringen in die fremde Betriebssphäre des Konkurrenten geschieht. Insbesondere können nachhaltige und wiederholte Abwerbungsversuche über einen geschäftlichen Telefonapparat wettbewerbswidrig sein.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen besteht kein Verbietungsrecht des betroffenen Arbeitgebers (Dienstherren), der dem Abwerbenden lediglich zum Vorwurf macht, er habe ein einziges Mal Kontakt zu der Zielperson über die geschäftliche Telefonverbindung am Arbeitsplatz aufgenommen mit dem Ziel, ein Gespräch auf privater Ebene mit dem Umworbenen zu vereinbaren.

Der von der Klägerin ins Feld geführte Gesichtspunkt des Eindringens in die fremde Betriebssphäre und die Störung des betrieblichen Funktionsablaufes durch den Anrufer macht die hier allein zur Beurteilung stehende erste persönliche Kontaktaufnahme nicht schon zu einem wettbewerbsrechtlich zu missbilligenden Vorgang.

Dem Arbeitgeber steht nicht das Recht zu, seine Mitarbeiter von jeden äußeren Einflussnahmen und telefonischen Kontaktaufnahmen am Arbeitsplatz abzuschirmen. Möglichen Abwerbeversuchen kann und muss er mit anderen Mitteln als wettbewerbsrechtlichen Verboten, etwa auf der Ebene der materiellen Arbeitsbedingungen, begegnen.

Nicht gedeckt sind aber Anrufe, die allein oder zumindest auch den Zweck haben, den angesprochenen Arbeitnehmer als Quelle für das Sourcing zu benutzen und ihn nach potenziellen Abwerbekandidaten auszuhorchen. Ein solches Ausspionieren der betrieblichen Verhältnisse des Konkurrenzunternehmens stellt regelmäßig einen Wettbewerbsverstoß dar.

mit der Darstellung schweren Leids von Menschen und der Tierwelt: Hier ölverschmutzte Ente/United Colors of Benetton.

Die Werbung eines Unternehmens, welches mit der Darstellung schweren Leids der Kreatur auf sich aufmerksam macht, verstößt gegen die guten Sitten im Wettbewerb, weil sie das Gefühl des Mitleids des Abnehmers anspricht, das werbende Unternehmen als gleichermaßen betroffen darstellt und damit eine Solidarisierung der Einstellung solchermaßen berührter Verbraucher mit dem Namen und zugleich mit der Geschäftstätigkeit dieses Unternehmens herbeiführt. Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.07.1995 (Der Betrieb 1995, Seite 2061)

mit Abbildung eines menschlichen Körperteils mit Stempelaufdruck „H.I.V. POSITIVE“.

Ein Unternehmen, das in Werbeanzeigen mit der Abbildung eines menschlichen Körperteils mit dem Stempelaufdruck „H.I.V. POSITIVE“ auf seinen Namen aufmerksam macht, betreibt eine sittenwidrige Image-Werbung. Wer in dieser Weise wirbt, nutzt nicht nur Gefühle des Mitleids und des Schreckens zu kommerziellen Zwecken aus, sondern missachtet zugleich die Würde eines HIV-infizierten Menschen.

Ein Presseunternehmen, das eine solche Anzeige veröffentlicht, handelt ebenfalls wettbewerbswidrig. Es verletzt seine Pflicht, Werbeanzeigen, deren grob wettbewerbswidriger Charakter ohne Weiteres im Rahmen einer ihm zumutbaren Prüfung erkennbar ist, nicht zu veröffentlichen. Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.07. 1995 (Der Betrieb 1995, Seite 2064)

Das Bundesverfassungsgericht hat zum zweiten Mal ein Urteil des Bundesgerichtshofs in dieser Sache aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen (Urt. v. 11.03.2003, 1BvR 426/02). Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird Benetton durch das BGH-Urteil in ihrer durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleisteten Pressefreiheit verletzt: Einschränkungen des für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung unverzichtbaren Rechts der freien Meinungsäußerung bedürfen einer Rechtfertigung durch gewichtige Gemeinwohlbelange oder schutzwürdige Rechte und Interessen Dritter. Das gilt für kritische Meinungsäußerungen zu gesellschaftlichen und politischen Fragen in besonderem Maße. Entgegen der Annahme des Bundesgerichtshofs ist diese Grenze aber nicht verletzt.

Jetzt muss der BGH nochmals entscheiden. Wird er sich ein drittes Mal widersetzen oder lenkt er jetzt ein? Prof. Dr. K. H. Schmid