„Zahlung auf erste Anforderung“

Der Käufer kann jetzt, wenn ihm eine mangelhafte Sache geliefert wurde und er den Mangel innerhalb der vereinbarten bzw. der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von 24 Monaten entdeckt, u.a. entweder verlangen, dass der Mangel vom Verkäufer beseitigt oder dass eine neue Sache geliefert wird (§§ 438 Abs.1 Nr. 3, 439 Abs.1 BGB). Nicht immer kommt der Verkäufer diesen Pflichten nach. Auch beim Werkvertrag kann es vorkommen, dass der Hersteller die gesetzlichen Verpflichtungen zur Nachbesserung oder Neuherstellung nicht erfüllt (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB). Es kann also sein, dass der Verkäufer/Auftragnehmer bei einem Gewährleistungsfall nicht erscheint, was eher selten ist, oder kommt, aber nicht in der Lage ist, den Fehler zu beseitigen.

Einkäufer müssen sich gegen solche Risiken absichern. Sie müssen eine „Kriegskasse“ besitzen, aus der sie Drittunternehmen bezahlen können, die als Helfer in der Not den Mangel schließlich beseitigen. Damit war der Gewährleistungseinbehalt erfunden. Er bewahrt den Auftraggeber davor, in solchen Gewährleistungsfällen mit eigenem Geld die Arbeit des Dritt-Unternehmens bezahlen zu müssen. Der Auftragnehmer soll Geld für sein mögliches Fehlverhalten zur Verfügung stellen. Das Geld des Auftragnehmers wird hier zu Recht gebraucht. Schließlich hat er den Fehler verursacht, und er kam nicht, ihn zu beseitigen oder er erwies sich als unfähig, sein eigenes Werk in einen betriebsfähigen, vertragsgemäßen Zustand zu versetzen.

Der Gewährleistungseinbehalt muss zwischen Käufer/Auftraggeber und Verkäufer/Auftragnehmer vereinbart werden. Obwohl der Gewährleistungseinbehalt also nur vorgenommen werden kann, wenn der Auftragnehmer einverstanden ist, bleibt ihm in den meisten Fällen nichts anderes übrig, als der entsprechenden Forderung des Auftraggebers nachzukommen. Weigert er sich, hat er kaum eine Chance, den Auftrag zu bekommen. Nach dieser Vereinbarung ist der Einkauf berechtigt, einen bestimmten Geldbetrag, vielfach zwischen 5 und 10% des Auftragswertes, vom Kaufpreis bzw. Werklohn einzubehalten.

–Läuft die Gewährleistungszeit ab, ohne dass ein Gewährleistungsfall aufgetreten ist, wird der Gewährleistungseinbehalt, gelegentlich auch Sicherungs- oder Garantieeinbehalt genannt, ausbezahlt.

–Treten Mängel während der Gewährleistungszeit auf, wurden sie aber vom Auftragnehmer zur Zufriedenheit des Auftraggebers beseitigt, wird der einbehaltene Betrag ebenfalls am Ende der Gewährleistungszeit in vollem Umfang fällig.

–Reicht der Einbehalt nicht aus, um die vom eigenen Erhaltungsbetrieb oder von Drittunternehmen erbrachten Leistungen bezahlen zu können, kann der Restbetrag notfalls beim Vertragspartner eingeklagt werden.

–Der Auftraggeber kann auch nach § 637 Abs. 3 BGB vom Auftragnehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen einen Vorschuss verlangen.

Auch dann, wenn einem Vertrag die VOB/B zugrunde liegt, kann ein Einbehalt bzw. eine Sicherheitsleistung vereinbart werden (§ 17 Nr. 1 Absatz 1 VOB/B). Nach § 17 Nr. 1 Absatz 2 VOB/B dient diese Sicherheit dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Gewährleistung sicherzustellen. Nach § 14 Nr. 2 Satz 3 VOB/A soll die Sicherheit für die Gewährleistung 3 v.H. der Abrechnungssumme nicht überschreiten. Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart wurde, kann nach § 17 Nr. 2 VOB/B Sicherheit

–durch Einbehalt oder

–Hinterlegung von Geld oder

–durch Bürgschaft eines in den Europäischen Gemeinschaften zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers

geleistet werden.

Das einbehaltene bzw. hinterlegte Geld muss auf ein Sperrkonto gelegt werden (§ 17 Nr. 5 und 6 VOB/B). Die Bürgschaft kann also erst in Anspruch genommen werden, wenn feststeht, dass eine Gewährleistungspflicht besteht.

In § 14 VOB/A wird deutlich, dass die Sicherheitsleistung nur begrenzt verwendet werden soll:

–„Auf Sicherheitsleistung soll ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Mängel der Leistung voraussichtlich nicht eintreten oder wenn der Auftragnehmer hinreichend bekannt ist und genügende Gewähr für die vertragsgemäße Leistung und die Beseitigung etwa auftretender Mängel bietet.“ (§ 14 Nr. 1 VOB/A).

–„Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren.“ (§ 14 Nr. 2, Satz 1 VOB/A).

Die Vorteile des Gewährleistungseinbehalts für den Einkauf liegen auf der Hand: Er verfügt sofort über liquide Geldmittel, um bei Verzug oder Verweigerung des Vertragspartners die unerledigten Nachbesserungsarbeiten bezahlen zu können. Die Nachteile für den Auftragnehmer/Verkäufer sind ebenso offensichtlich: Ihm wird ein nicht unerheblicher Teil seiner Vergütung für eine beachtliche Zeit vorenthalten. Häufig versucht er daher nachträglich, von dieser Belastung wieder loszukommen. Der Auftraggeber ist meist damit einverstanden, wenn ihm eine Sicherheit geboten wird, die so gut wie bares Geld ist.

Lange Zeit stellte die Gewährleistungsbürgschaft mit der Klausel „Zahlung auf erste Anforderung“ einen vollgültigen Ersatz für den Gewährleistungseinbehalt dar. Man formulierte:

–„Sie sind berechtigt, den Gewährleistungseinbehalt durch eine Bankbürgschaft mit ‚Zahlung auf erste Anforderung‘ abzulösen.“

Enthält eine Bürgschaft die Klausel „Zahlung auf erste Anforderung / erstes Anfordern“, so kann der Gläubiger/Auftraggeber den Bürgen auffordern, die verbürgte Summe sofort, also ohne weitere Begründung, auszubezahlen. Der Bürge hat grundsätzlich keine Möglichkeit, das Geld zurückzuhalten. In einem solchen Fall bleibt dem Bürgen nichts anderes übrig, als sich das Geld in einem Rückforderungsprozess zurückzuholen, wenn er der Ansicht ist, dass er zu Unrecht zur Zahlung gezwungen wurde.

Ist es dem Auftragnehmer gestattet, den Einbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft einer Bank abzulösen, wird mit deren Stellung die Restvergütung fällig. Mit der Annahme der Bürgschaft ist sie auszuzahlen. Mit anderen Worten: Der Auftraggeber darf von der Bürgschaft nur Gebrauch machen, wenn er den Sicherungseinbehalt an den Auftragnehmer ausbezahlt hat.

Erste Bedenken gegen diese Praxis wurden in der Fachliteratur erhoben. So schrieb z.B. Weick in seinem VOB-Kommentar:

„Ein extensiver Gebrauch der Sicherheitsleistung hat unerwünschte wirtschaftspolitische Folgen. Es engt die Liquidität der Bauunternehmen ein, führt zu einer Erhöhung der Angebotspreise und kann sich letztlich auch negativ auf den Wettbewerb auswirken, weil Unternehmen mit geringerem Eigenkapital ausgeschlossen werden. Nach § 14 Nr. 1 VOB/A soll deshalb die Sicherheitsleistung nicht die Regel sein, …“

Die Rechtsprechung schränkte zunächst die Möglichkeit erheblich ein, Bürgschaften mit der Klausel „Zahlung auf erste Anforderung“ zu versehen. Dann wurde den Beteiligten die Möglichkeit genommen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft mit der gefährlichen Zahlungsklausel abzulösen.

Zunächst erklärten einige Oberlandesgerichte (u.a. OLG Hamm, BB 1988 S. 868; OLG Karlsruhe, BauR 1989 S. 203;) die umstrittene Zahlungsklausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam. Die Praxis war gewarnt. Vielfach setzt man sich jedoch über diese Urteile hinweg. Es stand ja die endgültige Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch aus.

Der Bundesgerichtshof entschied mit Urteil vom 5.7.1990 (Der Betrieb 1990 Seite 1964), dass Bürgschaften auf erstes Anfordern wegen ihrer weittragenden, gefährlichen Folgen für den Bürgen nur von Kreditinstituten übernommen werden dürfen. Mit der Entscheidung vom 23.1.1997 (Der Betrieb 1997 Seite 1227) ließ aber dann der Bundesgerichtshof zu, dass sich auch eine am internationalen Wirtschaftsverkehr beteiligende Aktiengesellschaft in einem Individualvertrag auf erstes Anfordern verbürgen könne.

Mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5.6.1997 (Der Betrieb 1997 Seite 1918) kam dann das endgültige Aus für die Möglichkeit, den Einbehalt durch eine Bürgschaft mit der AGB-Klausel „Zahlung auf erste Anforderung“ abzulösen. Entscheidend waren die folgenden beiden Leitsätze:

–Die Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5% der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen; sie ist unwirksam, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird.

–Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein angemessener Ausgleich in diesem Sinn.

Die entscheidenden Sätze in diesem Urteil lauten wie folgt:

„Das Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abnahme des Werkes ist schutzwürdig. Erfahrungsgemäß wird kaum ein Bauwerk völlig mangelfrei errichtet… Mit der Vereinbarung eines Einbehaltes von 5% der jeweiligen Auftragssumme für die Dauer der Gewährleistung von fünf Jahren hat die Beklagte allerdings versucht, ihre Interessen missbräuchlich auf Kosten der Klägerin durchzusetzen. Das Gesetz sieht den Einbehalt eines Teils des Werklohnes als Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche nicht vor, verbietet ihn allerdings auch nicht.

Daran gemessen werden die berechtigten Interessen des Auftragnehmers nicht hinreichend gewahrt. Aufgrund des vereinbarten Einbehalts hat er für die Dauer von fünf Jahren nach Abnahme des Werkes, also für einen verhältnismäßig langen Zeitraum, das Bonitätsrisiko des Auftraggebers zu tragen, bis er den restlichen, eigentlich bei der Abnahme des Werkes fälligen nicht unbeträchtlichen Teil des Werklohnes erhält …

Die Ausgestaltung des hier vorgesehenen Austauschrechts, nämlich Ablösung des Einbehalts ausschließlich durch Bürgschaft auf erstes Anfordern, eröffnet der Klägerin keine faire Alternative.

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern geht deutlich über die Notwendigkeit hinaus, in der bauvertraglichen Praxis dem Auftraggeber nach Abnahme des Werkes eine ausreichende Sicherheit für seine etwaigen Gewährleistungsansprüche einzuräumen. Der Auftraggeber kann als Bürgschaftsgläubiger den verbürgten Betrag sofort erlangen. Er ist nicht verpflichtet, schlüssig darzulegen, dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung besteht; Einwendungen können – abgesehen von Missbrauchsfällen – erst im Rückforderungsprozess geltend gemacht werden (St.d.Rspr.).

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern führt damit dem Gläubiger sofort liquide Mittel zu, wenn er den Bürgschaftsfall für eingetreten erklärt. Zahlt der Bürge, so ist der Auftragnehmer wegen seiner Ansprüche auf einen u.U. langjährigen Prozess angewiesen…

Schließlich kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern den Auftraggeber dazu verleiten, sich durch unberechtigte Inanspruchnahme des Bürgen einen Liquiditätsvorteil zu verschaffen.

Die Tatsache, dass … im Baugewerbe die Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Kaufleuten häufig als Sicherheit vereinbart wird, ändert nichts daran, dass sie keine angemessene Kompensation für die aus dem Einbehalt resultierenden Nachteile und Risiken darstellt.”

Das Urteil gilt nur für AGB- bzw. Formular-Gewährleistungseinbehalte. Das Urteil gilt folglich nicht für die Fälle, in denen die Einbehaltsklausel und die Bürgschaft „ausgehandelt“ wurden im Sinne von § 307 BGB.

Das AGB-Recht und damit die §§ 305 bis 310 BGB gelten nur dann, wenn der Verwender Allgemeine Geschäftsbedingungen seinem Vertragspartner „stellt“. Das Gegenteil von „stellen“ ist „aushandeln“. Deshalb findet das AGB-Recht keine Anwendung, soweit Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (vgl. § 305 Abs.1 S. 3 BGB). Solche ausgehandelten Vertragsklauseln können deshalb nach dem AGB-Recht z.B. nicht dahin überprüft werden, ob hierdurch der Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird (§ 307 BGB – sog. Inhaltskontrolle).

Außerhalb des AGB-Rechts gestattet die Vertragsfreiheit es grundsätzlich jedermann, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu erteilen (BGH, Urt. v. 2.4.1998, DB 1998 S. 1227). Der Gläubiger muss dann aber nach der BGH-Rechtsprechung einen auf diesem Gebiet unerfahrenen Bürgen über die damit verbundenen Besonderheiten und Risiken aufklären. Tut er dies nicht, wird nur eine Verpflichtung aus einer einfachen Bürgschaft begründet.

Solche ausgehandelten Klauseln sind jedoch – wie alle anderen Einzel- oder Individualvereinbarungen – nichtig, wenn ihr Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§134 BGB), sittenwidrig ist (§128 BGB) oder der allgemeinen Inhaltskontrollnorm §242 BGB (Treu und Glauben) nicht standhält.

Damit ein „Aushandeln“ angenommen werden kann, muss der Verwender zur konkreten Abänderung des vorformulierten Vertragsinhalts bereit sein und diese Änderungsbereitschaft deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Ein „Aushandeln“ liegt nur dann vor, wenn der Verwender seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen „zur Disposition“ stellt. Er muss zu Verhandlungen über den Inhalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereit sein. Er muss insbesondere damit einverstanden sein, dass solche vertragswesentlichen Klauseln abgeändert werden, mit denen er vom Gesetz zu seinen Gunsten abgewichen ist. „Aushandeln“ bedeutet damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehr als nur „Verhandeln“!

Eine solche Klausel kann im Regelfall nicht im Wege inhaltlicher Änderungen aufrecht erhalten, die vereinbarte Austauschsicherheit auch nicht durch eine andere Sicherheit, etwa durch eine einfache Bürgschaft, ersetzt werden. Die folgende salvatorische Klausel wurde vom BGH deshalb nicht anerkannt:

– „Sollten einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein oder Vertragslücken bestehen, so sind die Parteien verpflichtet, eine ergänzende Vereinbarung zu treffen, die dem Sinn des Gewollten … am nächsten kommt …“

Der Vertrag kann nach Ansicht des BGH auch nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Gläubiger berechtigt wäre, den Sicherheitseinbehalt durch eine einfache Bürgschaft abzulösen.

Das Urteil betrifft nur Bauverträge. Die Urteilsgründe werden jedoch mit großer Wahrscheinlichkeit zukünftig auch auf andere Verträge, insbesondere Anlageneinkaufsverträge, Anwendung finden. Dies gilt besonders dann, wenn ähnlich lange Gewährleistungszeiten vereinbart wurden. Deshalb empfiehlt es sich auch hier, die Klausel auszuhandeln.

–Man kann auf den Zusatz „auf erste Anforderung“ im Bürgschaftstext ohne allzu großen Verlust verzichten.

–Man ist als Gläubiger durch die nachfolgende Klausel immer noch ausreichend abgesichert, wenn der Bürge in der Bürgschaft erklärt:

„Wir verzichten auf die Einrede der Anfechtbarkeit (§770 Abs. 1 BGB), der Aufrechenbarkeit (§770 Abs. 2 BGB), der Vorausklage (§§771, 772 BGB), auf unsere Rechte aus §776 BGB sowie auf das Recht, uns durch Hinterlegung des vorstehenden Betrages von der Verpflichtung aus dieser Bürgschaft zu befreien.“

–Man sichert sich ab, dass ohne Zweifel ein Einzelvertrag vorliegt oder die Klausel „Zahlung auf erste Anforderung“ „ausgehandelt“ wurde.

Richter sind jedoch nicht leicht davon zu überzeugen, dass eine Klausel ausgehandelt wurde. Darauf muss man sich einstellen. Man sollte daher ein entsprechendes Protokoll aufsetzen oder den Vertrag bzw. das in Betracht kommende Schriftstück mit folgender Klausel abschließen:

Einzelvertrag:

Wir haben mit Ihnen sämtliche Klauseln dieses Vertrages erörtert und Ihnen alle Ihre Fragen ausführlich beantwortet. Sie stimmten allen Vertragsklauseln – gegebenenfalls nach den vorgenommenen Änderungen – vollinhaltlich zu, so dass sie ‚ausgehandelt‘ sind im Sinne von § 305 Abs.1 Satz 3 BGB.“

Oder:

–„Es wird hiermit von uns bestätigt / Beide Seiten bestätigen mit Ihrer Unterschrift /, dass / alle Klauseln dieses Vertrages / dieser Text / dieser Bürgschaftstext / die Klausel Ziffer … dieses Vertrages / ‚ausgehandelt‘ wurde im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB.“

Halten Sie den Gewährleistungseinbehalt so klein wie möglich. Vielleicht reichen nur 3 v.H. der Auftragssumme. Räumen Sie Möglichkeiten ein, den Einbehalt abzulösen. Geeignet hierfür ist immer noch die Gewährleistungsbürgschaft mit der Klausel „Zahlung auf erste Anforderung“. Sie müssen den Gesamtvorgang jedoch aushandeln, damit ein Einzelvertrag vorliegt. Wird dies versäumt, ist der Einbehalt unzulässig und die Bürgschaft muss zurückgegeben werden.

Musterverträge und Arbeitsunterlagen zu einkaufsrechtlichen Problemen unter:

www.prof-dr-schmid.de