Zusätzliches Druckmittel

Vertragsstrafe ist der Oberbegriff für eine ganze Reihe so genannter Pönalen. Geht es nur darum, eine verspätete Lieferung unter Strafe zu stellen, spricht man besser von einer Verzugsstrafe. Zu solchen Maßnahmen sollten Einkäufer greifen, wenn der genaue Lieferzeitpunkt extrem wichtig ist. Die gesetzliche Regelung dazu sieht derzeit wie folgt aus: Die Vertragsstrafe ist demnach eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung, in der der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in richtiger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldstrafe verspricht. Die Vertragsstrafe ist – von der Schuldrechtsreform unverändert – in den §§ 339 bis 345 BGB geregelt. Zweck der Vertragsstrafe ist die mittelbare Sicherung der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit durch ein zusätzliches Druckmittel und Erleichterung des Schadensausgleichs für den Gläubiger durch Bestimmung eines Mindestschadens.

Der Lieferant wird im Regelfall auch ohne Verzugsstrafe bemüht sein, termingerecht zu leisten, schon um die üblichen Verzugsfolgen zu vermeiden, zum Beispiel den Ersatz des gesamten Verzugsschadens. Die Verzugsstrafe übt jedoch auf ihn einen zusätzlichen Druck aus, seine Leistung zum vereinbarten Termin zu erbringen, weil er die für ihn immer nachteilige Verzugsstrafe vermeiden möchte.

Wenn der Einkäufer im Verzugsfall Schadensersatz vom Lieferanten fordert, muss er beweisen, dass der Schaden in der geforderten Höhe auch tatsächlich eingetreten ist. Häufig bereitet dieser Beweis erhebliche Schwierigkeiten, etwa weil die erforderlichen Uraufschreibungen nicht vorgenommen wurden oder weil man die vertraulichen Kalkulationsunterlagen, den Kundenstamm usw. nicht offen legen möchte. Andere Schäden bekommt man überhaupt nicht ersetzt, z. B. die Aufwendungen der eigenen Rechtsabteilung, den Imageschaden usw. Die Verzugsstrafe erspart dem Einkäufer diesen lästigen Beweis bis zur Obergrenze der Vertragsstrafe. Dies kann im Einzelfall ein gewaltiger Vorteil sein. Die Verzugsstrafe ist somit eine vereinbarte Geldleistung, die in der vereinbarten Höhe ohne Rücksicht auf den tatsächlichen beim Einkäufer entstandenen Schaden gezahlt werden muss. Die Verzugsstrafe kann daher grundsätzlich gefordert werden, ob ein Schaden entstanden ist oder nicht. Man sollte aber seinen Vertragspartner nicht damit reizen, dass nicht der geringste Schaden entstanden sei. Ein Gericht könnte darin – trotz allem – einen Verstoß gegen die guten Sitten sehen. Dann ist die Vertragsstrafe verloren.

Die oder das Pönale? Der Gesetzgeber verwendet das Wort „Vertragsstrafe“ und deshalb haben auch Juristen keinerlei Probleme mit diesem Wort. Im Einkauf verwendet man die Worte Vertrags-, Verzugs-, auch Konventionalstrafe; aber diese Begriffe werden doch gelegentlich als sehr hart empfunden. Sie sind auch nicht gerade Ausdruck einer partnerschaftlichen Beschaffung. Deshalb wird in der Einkaufspraxis auch das Wort „Pönale“ (lateinisch: poena, die Strafe) benutzt, nachdem sich der Begriff „Terminsicherungsbetrag“ nicht durchgesetzt hat.

In allen Ausgaben des Duden heißt es – völlig überraschend – „das“ Pönale. Einkäufer – Ausnahmen sind mir, außer in Österreich, nicht bekannt – sagen aber „die“ Pönale. Da der Duden auf Anfrage bei seiner „Geschlechtsbestimmung“ bleibt, stellt sich die Frage: Wer hat denn nun Recht? Für mich bleibt – dem „Duden“ zum Trotz – die Pönale bis auf weiteres weiblich.

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte in seinem Urteil vom 23.01.2003 (Der Betrieb 2003, Seite 1434) über die Wirksamkeit einer Vertragsstrafenklausel in AGB-Bauverträgen zu entscheiden. Nach dieser vom Auftraggeber gestellten Klausel hatte der Aufragnehmer bei Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine eine Verzugsstrafe in Höhe von 0,15% des vereinbarten Pauschalpreises für jeden Werktag der Verspätung zu zahlen, insgesamt höchstens 10 % des Pauschalpreises eines Bauabschnitts. Der Pauschalpreis für das gesamte Bauvorhaben betrug 28,2 Mio. DM. Der Auftraggeber machte die Pönale in voller Höhe von 2,82 Mio. DM geltend. Der Bundesgerichtshof hat in Abweichung von früheren Urteilen entschieden, dass die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Bauverträgen enthaltene Obergrenze der Verzugsstrafe von 10 % der Auftragssumme den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Nicht zu beanstanden sei dagegen eine Obergrenze von bis zu 5 %.

Wo die Obergrenze liegt, wenn die Verzugsstrafe im Sinne von § 305 Abs.1 Satz 3 BGB „ausgehandelt“ wurde, und damit ein Einzelvertrag vorliegt, kann derzeit mit Bestimmtheit nicht gesagt werden. Wer auf Nummer sicher gehen will, überschreitet die 10 -%-Grenze besser nicht.

Viel zu selten ist der entstandene Schaden nicht so hoch wie die verwirkte Pönale. Dies kann einer der Vorteile für die Einkaufsseite sein. Hier wird dann Gewinn gemacht! In diesen Fällen ist es aber in der Praxis nicht üblich, den säumigen Vertragspartner auf den geringeren Verzugsschaden hinzuweisen bzw. zu erwähnen, dass man Gewinn gemacht hat. Das wäre seelische Grausamkeit.

Die Frage nach dem tatsächlichen Umfang des Verzugsschadens stellt sich praktisch bei der Geltendmachung der Verzugsstrafe nicht. Der Einkäufer ist nämlich nicht verpflichtet, den tatsächlichen Schaden zu ermitteln und erst recht nicht diesen mitzuteilen. Ist der Verzugsschaden gering, kennt die Einkaufsseite den wirklichen Schaden meist gar nicht. Der Lieferant hat seinerseits absolut kein Recht, den tatsächlichen Schaden zu erfahren. Deshalb empfiehlt es sich, über den tatsächlich entstandenen Schaden gar nicht erst zu sprechen.

Ist eine Pönale unverhältnismäßig hoch, so kann sie nach § 343 Abs.1 BGB auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Diese Bestimmung findet jedoch nach § 348 HGB auf Kaufleute keine Anwendung!

Wenn der Verzugsschaden die verwirkte Verzugsstrafe übersteigt, wird man sie zunächst geltend machen. Sie ist schnell auszurechnen und kann sofort von der Rechnung abgezogen werden. Außerdem steht dem einkaufenden Unternehmen nach Gesetz (§§ 341 Abs. 2, 340 Abs. 2 BGB) das Recht zu, den die Verzugsstrafe übersteigenden Schadensbetrag geltend zu machen. In § 340 Abs. 2 BGB heißt es hierzu: „Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.“

Dies gilt allerdings dann nicht, wenn in der Pönaleregelung ausdrücklich festgelegt wurde, dass der die Verzugsstrafe übersteigende Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist bzw. nicht geltend gemacht werden darf. Vor solchen Regelungen muss daher nachdrücklich gewarnt werden:

Sie können also im Regelfall Ihren gesamten Verzugsschaden von der Rechnung abziehen. Haben Sie die Pönale bereits eingezogen, müssen Sie diesen Betrag in Abzug bringen. Keinesfalls ist es zulässig, den gesamten Schadensbetrag zu fordern und daneben noch die Verzugsstrafe geltend zu machen. Der Pönalebetrag muss also immer angerechnet werden.

Nach § 339 BGB ist die Vertrags- bzw. Verzugsstrafe verwirkt, also fällig, wenn der Schuldner „in Verzug“ kommt. Nach §§ 276 und 280 BGB kommt der Schuldner nur dann in Verzug, wenn die Lieferung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er verschuldet hat. Ihm muss also ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden können. Dieses Verschuldensprinzip stellt einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Vertragsstrafenregelung dar. Den §§ 276 und 280 BGB kommt damit ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zu. Kein Verzug ohne Verschulden!

Weicht eine AGB-Klausel von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung ab, so liegt im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners vor. Damit wäre eine AGB-Klausel, bei der die Verzugsstrafe auch dann fällig wird, wenn den Lieferanten keine Schuld an der Lieferverzögerung trifft, gemäß § 307 BGB unwirksam, weil in ihr die bloße Terminüberschreitung die Pönaleregelung in Gang setzen würde. Die Pönale müsste nach einer solchen Klausel auch dann bezahlt werden, wenn der Lieferant durch höhere Gewalt an der Lieferung gehindert worden wäre. Das darf grundsätzlich nicht sein! Der Lieferant muss aber nicht nur für eigenes Verschulden, sondern gemäß § 278 BGB auch für das von Hilfspersonen einstehen (BGH NJW 1988 S. 1907, 1998 S. 3342).

Die Vertragsfreiheit gestattet Vereinbarungen, in denen die Höhe eines eventuell anfallenden Schadens pauschaliert, also im Voraus auf eine bestimmte Höhe endgültig festgelegt wird. Bei dieser Schadenspauschale wird kein neuer Schadensersatzanspruch begründet, sondern lediglich ein im Einzelfall gegebener Schadensersatzanspruch der Höhe nach verbindlich festgelegt. Wer den Schadensersatzanspruch stellt, hat hier den Vorteil, dass er den Schaden im Einzelfall nicht konkret berechnen muss. Die Pauschalierung dient also vorrangig der Erleichterung des Schadensnachweises.

Die Schadenspauschalierung kann aber bei einer vorweggenommenen, allzu großzügigen Berechnung zu einer Ausweitung der Haftung und damit zu einer nicht unerheblichen Haftungsverschärfung führen. Der Gesetzgeber lässt daher solche Pauschalierungen gegenüber Privatpersonen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur zu, wenn sie die übliche Schadenshöhe nicht übersteigen und dem Geschädigten der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (§ 309 Nr. 5 BGB). Über § 307 BGB sind diese Voraussetzungen auch unter Kaufleuten grundsätzlich zu beachten.

Während die Pauschale lediglich den Schadensnachweis ersparen soll, schafft im Gegensatz dazu die Verzugsstrafe einen völlig neuen Schadensersatzanspruch. Dieser Anspruch soll die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Zwangsmittel sichern und bei Verzug den Schadensbeweis bis zu einer bestimmten Höhe entbehrlich machen.

Nun einige Musterbeispiele für die Formulierung von Verzugsstrafen. Eines muss man sich bei der Vereinbarung einer Pönale immer vor Augen halten: Der Lieferant ist nicht verpflichtet, eine entsprechende Klausel zu akzeptieren. Will man Erfolg haben, muss man daher einen Text vorschlagen, der fair und damit akzeptabel ist. Regelmäßig umfasst eine Verzugsstrafe mindestens drei Teile. Im ersten Teil wird die Berechnungsgrundlage vereinbart. Etwa wie folgt:

„Überschreiten Sie den vereinbarten Liefertermin gemäß Ziffer … dieses Vertrages und kommen Sie dadurch in Verzug, so zahlen Sie an uns pro angefangenen Kalendertag eine Verzugsstrafe in Höhe von 0,15 % des Gesamtauftragswertes, jedoch höchstens 5 % des Gesamtauftragswertes.“

Grundlage für die Berechnung der Pönale ist hier der äußerst günstige Kalendertag. Dann klingelt es auch samstags, sonntags und an Feiertagen in der Kasse. Akzeptabel wäre noch „pro angefangener Arbeitstag“. Sehr viel schlechter wäre aus nahe liegenden Gründen „pro vollendete Kalenderwoche“. „Pro angefangene Kalenderwoche“ wäre aus Sicht des Einkaufs sehr gut, doch muss man damit rechnen, dass eine solche AGB-Klausel von einem Gericht wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 BGB für unzulässig erklärt wird. Soweit ersichtlich, gibt es hierzu noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung.

Was nicht allen Einkäufern bekannt ist: Nimmt der Einkäufer die verspätete Lieferung an, so kann er die Pönale nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehalten hat. In § 341 Abs. 3 BGB heißt es hierzu: „Nimmt der Gläubiger die Erfüllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehält.“ Im dritten Absatz geht es daher um die Ausdehnung des sehr kurzen gesetzlichen Zeitraums („bei der Annahme“) für die Geltendmachung dieses Vorbehalts.

In einem Einzelvertrag kann man sich von diesem Vorbehalt vollständig freizeichnen. Doch sind die Voraussetzungen für das Vorhandensein eines Einzelvertrags bei Pönalen eher selten gegeben, da man im Regelfall immer den gleichen Text verwendet und wenig Lust und Zeit hat, diesen Text in jedem Einzelfall zu variieren und diesen dann mit dem Vertragspartner „auszuhandeln“ im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.

Eher selten wird in Allgemeinen Geschäftsbedingungen versucht, sich von der Vorbehaltserklärung vollständig freizuzeichnen. Etwa wie folgt:

„Die Verzugsstrafe wird fällig – ohne dass es eines Vorbehalts bei der Annahme der Vertragsleistung bedarf – wenn der Auftragnehmer die vereinbarten Termine überschreitet.“

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind solche Freizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig: „Das vollständige Abbedingen des Vertragsstrafenvorbehalts entfernt sich so sehr vom Leitbild des § 341 Abs. 3 BGB, dass ihm die Anerkennung zu versagen ist.“ So schon der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen vom 4. und 8.11.1982 (Der Betrieb 1983 Seite 440 und 442).

Zulässig ist es aber in AGB/AEB für den Vorbehalt einen gewissen Zeitraum vorzusehen, so dass er nicht „bei der Annahme“ ausgesprochen werden muss. Es ist dann möglich, den Vorbehalt gegenüber dem Lieferanten noch einige Zeit nach der Annahme der verspätet eingegangenen, pönalisierten Lieferung zu erklären. Etwa wie folgt:

„Die Verzugsstrafe kann von uns geltend gemacht werden, wenn wir einen Vorbehalt innerhalb von fünf Kalendertagen, gerechnet ab Entgegennahme der verspäteten Lieferung, Ihnen gegenüber aussprechen.“ Da zu dieser Fristenproblematik noch keine endgültige höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, sei sehr vorsichtigen Einkäufern geraten, die Frist eher noch zu verkürzen.